Публичный порядок

ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ — пра­ви­ло, со­глас­но ко­то­ро­му ино­стран­ный за­кон, к ко­то­ро­му от­сы­ла­ет кол­ли­зи­он­ная нор­ма, не при­ме­ня­ет­ся, ес­ли по­след­ст­вия его при­ме­не­ния яв­но про­ти­во­ре­чи­ли бы ос­но­вам пра­во­по­ряд­ка (пуб­лич­но­му по­ряд­ку) го­су­дар­ст­ва.

Оговорка о публичном порядке за­кре­п­ля­ет­ся в за­ко­но­да­тель­ст­ве го­су­дарств и меж­ду­народных кон­вен­ци­ях. Она мо­жет быть по­зи­тив­ной (ко­гда отдельные нор­мы национального пра­ва име­ют осо­бое зна­че­ние для го­су­дар­ст­ва) и не­га­тив­ной (не до­пус­каю­щей при­ме­не­ние иностранного пра­ва, ко­то­рое не­со­вмес­ти­мо с пуб­лич­ным по­ряд­ком го­су­дар­ст­ва).

В национальном за­ко­но­да­тель­ст­ве по­ня­тие пуб­лич­но­го по­ряд­ка (ordre public) име­ет несколько смы­сло­вых уров­ней. Под ним по­ни­ма­ет­ся и от­ра­же­ние об­ще­го со­стоя­ния безо­пас­но­сти и государственного строя, и ком­плекс ох­ра­няе­мых за­ко­ном специлаьных ин­те­ре­сов, и ком­плекс прин­ци­пов об­щественного и государственного строя со­от­вет­ст­вую­ще­го го­су­дар­ст­ва и его сис­те­мы пра­ва, ко­то­рые не­об­хо­ди­мо без­о­го­во­роч­но учи­ты­вать при при­ме­не­нии норм иностр. пра­ва на ос­но­ва­нии кол­ли­зи­он­ных норм или при­зна­ния су­деб­ных ре­ше­ний. То есть в су­деб­ной прак­ти­ке и док­три­не многих го­су­дарств по­ня­тие пуб­лич­но­го по­ряд­ка весь­ма не­оп­ре­де­лён­но. Су­ды ис­поль­зу­ют оговорку о публичном порядке в це­лях ог­ра­ни­че­ния при­ме­не­ния иностранного пра­ва, и пре­ж­де все­го пра­ва стра­ны другой со­ци­аль­но-эко­но­мической сис­те­мы.

В Российской Фе­де­ра­ции про­ти­во­ре­чие пуб­лич­но­му по­ряд­ку РФ яв­ля­ет­ся ос­но­ва­ни­ем для не­при­ме­не­ния норм иностранного пра­ва (статья 1193 ГК РФ), для от­ка­за в при­ве­де­нии в ис­пол­не­ние иностранного су­деб­но­го или ар­бит­раж­но­го ре­ше­ния (п. 7 ч. 1 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ), от­ка­за в ис­пол­не­нии по­ру­че­ния иностранного су­да или ком­пе­тент­но­го ор­га­на иностранного го­су­дар­ст­ва (п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ). Со­глас­но российскому за­ко­но­да­тель­ст­ву, от­каз в при­ме­не­нии нор­мы иностранного пра­ва не мо­жет быть ос­но­ван толь­ко на от­ли­чии пра­во­вой, по­ли­тической или эко­но­мической сис­те­мы со­от­вет­ст­ву­ю­ще­го иностранного го­су­дар­ст­ва от пра­во­вой, по­ли­тической или эко­но­мической сис­те­мы РФ.

Оговорка о публичном порядке за­кре­п­ле­на в национальном за­ко­но­да­тель­ст­ве боль­шин­ст­ва го­су­дарств. Так, в Швей­ца­рии за­ко­ном о ме­ж­ду­народном ча­ст­ном пра­ве (1987) оп­ре­де­ле­но, что при­ме­не­ние по­ло­же­ний иностранного пра­ва ис­клю­ча­ет­ся, ес­ли та­кое при­ме­не­ние про­ти­во­ре­чит пуб­лич­но­му по­ряд­ку Швей­ца­рии. Со­глас­но итальянскому за­ко­ну (1995), иностранное пра­во не при­ме­ня­ет­ся, ес­ли по­след­ст­вия та­ко­го при­ме­не­ния про­ти­во­ре­чат пуб­лич­но­му по­ряд­ку. По пра­ву ЕС на­ру­ше­ние ос­но­во­по­ла­гаю­щих прин­ци­пов пра­ва Со­об­ще­ст­ва счи­та­ет­ся про­ти­во­ре­ча­щим «пуб­лич­но­му по­ряд­ку Со­об­ще­ст­ва».

Оговорка о публичном порядке со­дер­жит­ся во мно­гих ме­ж­ду­народных кон­вен­ци­ях и со­гла­ше­ни­ях. Так, Кон­вен­ция о пра­ве, при­ме­ни­мом к на­сле­до­ва­нию иму­ще­ст­ва умер­ших (1989), гла­сит: «…при­ме­не­ние ка­ко­го-ли­бо за­ко­на, ус­та­нов­лен­но­го в со­от­вет­ст­вии с Кон­вен­ци­ей, мо­жет быть от­кло­не­но, ес­ли та­кое при­ме­не­ние яв­но не со­от­вет­ст­ву­ет пуб­лич­но­му по­ряд­ку» (статья 18). Ана­ло­гич­ные по­ло­же­ния за­кре­п­ле­ны в Кон­вен­ции о юрис­дик­ции, при­ме­ни­мом пра­ве и при­зна­нии ре­ше­ний об усы­нов­ле­нии (1965), Кон­вен­ции о при­зна­нии раз­во­дов и ре­ше­ний о раз­дель­ном жи­тель­ст­ве суп­ру­гов (1970), Кон­вен­ции о пра­ве, при­ме­ни­мом к али­мент­ным обя­за­тель­ст­вам (1973), Кон­вен­ции о пра­ве, при­ме­ни­мом к агент­ским от­но­ше­ни­ям (1978), Кон­вен­ции о пра­ве, при­ме­ни­мом к ре­жи­му иму­ще­ст­вен­ных от­но­ше­ний суп­ру­гов (1978), Кон­вен­ции о пра­ве, при­ме­ни­мом к тра­стам и их при­зна­нии (1985), Кон­вен­ции о юрис­дик­ции, при­ме­ни­мом пра­ве, при­зна­нии, ис­пол­не­нии и со­труд­ни­че­ст­ве в от­но­ше­нии ро­ди­тель­ской от­вет­ст­вен­но­сти и мер по за­щи­те де­тей (1996) и др. Эта ого­вор­ка бы­ла вклю­че­на в Со­гла­ше­ние СССР и ФРГ по об­щим во­про­сам тор­гов­ли и мо­ре­пла­ва­нии (1958) и в До­го­вор ме­ж­ду СССР и Народной Де­мо­кра­тической Рес­пуб­ли­кой Йе­мен о пра­во­вой по­мо­щи по гра­ж­дан­ским и уго­лов­ным де­лам (1985).

При­зна­ние оговорки о публичном порядке обу­слов­ли­ва­ет­ся за­щи­той ин­те­ре­сов об­ще­ст­ва и го­су­дар­ст­ва. Оговорка о публичном порядке мо­жет быть ис­поль­зо­ва­на в ка­че­ст­ве ос­но­ва­ния для ос­па­ри­ва­ния и от­ме­ны вы­не­сен­но­го ре­ше­ния или ос­но­ва­ния для от­ка­за в при­зна­нии и при­ну­дительном ис­пол­не­нии ре­ше­ния.

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Комментарий к Ст. 1193 ГК РФ

1. Правила о применении «оговорки о публичном порядке» не являются новыми для российского права. Так, ст. 568 ГК РСФСР 1964 г. содержала указание на возможность неприменения иностранного права в тех случаях, если его применение противоречило бы основам советского строя. При этом, как отмечалось в комментариях к указанной статье, применение этой оговорки «имеет место, лишь если отсылка к иностранному праву привела бы к результату, неприемлемому для советского правосознания» . Как видно из текста комментария, речь прежде всего шла о противоречиях советскому правосознанию. В качестве примеров применения оговорки указывалось на противоречие основам советского строя (советского правосознания) института полигамного брака, ограничения завещательного права и дееспособности по признакам пола и расы.

2. Сегодня законодатель также не раскрывает понятие «публичный порядок». Однако в комментируемой статье подчеркивается, что само по себе отличие правовой, политической или экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации не может явиться основанием для применения оговорки. Соответственно, необходимо, чтобы в силу указанных экономических и иных отличий в правовой системе иностранного государства существовали бы такие правовые нормы, применение которых на территории РФ было бы неприемлемо, поскольку они противоречат основам российского правопорядка.

Как правило, речь идет об основополагающих принципах гражданского права, закрепленных на уровне как Конституции РФ, так и Гражданского кодекса РФ. Это такие принципы, как равенство участников отношений и форм собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, обеспечение восстановления нарушенного права. При этом противоречие отдельной норме российского права, в которой закреплено конкретное правило, не претендующее на характер основополагающего, например о размере процентов, сроке исполнения обязательств и т.д., нельзя рассматривать как противоречие публичному порядку.

В качестве примеров применения оговорки о публичном порядке в отношениях непредпринимательского, частного характера можно привести примеры невозможности применения на территории РФ норм иностранного права, регламентирующих заключение полигамных браков, а также «брачных союзов» физических лиц одного пола, использование рабского труда.

3. В российской судебной практике категория «публичный порядок» используется, но достаточно редко. При этом следует отметить, что речь идет о ситуациях, когда решается вопрос об исполнении решений иностранных судов, в том числе коммерческих, на территории РФ, а не о собственно использовании оговорки о публичном порядке при разрешении споров. В последнем случае «обращение к публичному порядку происходит в исключительных случаях, особенно в том, что касается договорных отношений. Так, за время существования ВТАК и МКАС отсутствуют примеры применения оговорки о публичном порядке» . В то же время те немногочисленные примеры использования исследуемой категории судами крайне важны для раскрытия ее содержания.

———————————
Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008.

В частности, в одном из судебных актов указано, что «основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права». Одним из таких принципов, по мнению суда, является возложение ответственности за причинение вреда (деликтное обязательство) только при наличии вины его причинителя (ст. 1064 ГК), а также то, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 апреля 2009 г. N А56-60007/2008).

При решении вопроса о возможности принудительного исполнения судебного акта Арбитражный суд усмотрел противоречие публичному порядку в решении Хозяйственного суда г. Киева от 25 июня 2007 г. по делу N 30/163 в том, что в соответствии с ним в качестве последствий признания сделки недействительной была указана односторонняя реституция. Было указано, что исполнение на территории России решения, «носящего, по сути, конфискационный характер, означало бы нарушение основополагающих принципов международного и российского права, поскольку в результате его исполнения будут совершены действия, прямо запрещенные законом, затрагивающие конституционные права и свободы граждан и юридических лиц, а также противоречащие основным принципам законодательства, таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности, свобода договора (Постановление ФАС Центрального округа от 21 января 2009 г. N А09-7012/2008-35). В другом деле суд, отказывая в применении категории публичного порядка, отметил, что «арбитражное решение могло бы противоречить публичному порядку России лишь тогда, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания» (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 23 апреля 2002 г. N 5-Г02-37).

При этом судами неоднократно подчеркивалось, что наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке и что такое применение оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще.

4. Правовые последствия применения оговорки о публичном порядке просты и очевидны — в этом случае применяется соответствующая норма российского права. Однако, если суд не использовал оговорку о публичном порядке и, соответственно, применил нормы иностранного права, не подлежащие применению, это может явиться основанием для отмены решения суда. В равной мере это касается и случаев, когда в применении иностранного права необоснованно отказано со ссылкой на оговорку о публичном порядке.

Рассматривая ходатайства о признании и приведении в исполнение на территории того или иного государства иностранных арбитражных решений, национальные суды часто сталкиваются с проблемой публичного порядка — одной из сложнейших проблем международного частного права. В законодательстве практически всех государств и соответствующих международных соглашениях закреплено общеизвестное правило: иностранное арбитражное решение не подлежит исполнению в случае, если суд установит, что такое исполнение может повлечь результат, не совместимый с основами правопорядка данного государства (публичным порядком).

Суть данной проблемы сводится к тому, что ни в одной правовой системе не существует более-менее четкого законодательного определения самого понятия «публичный порядок». В результате содержание норм о публичном порядке может толковаться судом по-разному, что грозит возможностью необоснованного, а иногда и недобросовестного применения данной оговорки. В современной практике встречаются случаи безосновательного отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений из соображений публичного порядка.

ПОПЫТКИ ОБОСНОВАТЬ СОДЕРЖАНИЕ ПОНЯТИЯ «ПУБЛИЧНЫЙ ПОРЯДОК»

Изначально оговорка о публичном порядке имела своей целью не допустить применения на территории данного государства иностранных законов в случаях, когда такое применение повлекло бы результат, не совместимый с основами местного правопорядка (считается, что впервые законодательная оговорка, исключающая действие таких иностранных законов, была сформулирована в Гражданском кодексе Франции 1804 года). Позже аналогичная оговорка стала применяться также в отношении признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений.

По сути, иностранное судебное решение — часть правопорядка того государства, на территории которого оно было вынесено. То же самое касается и решений, вынесенных международными коммерческими арбитражами на основании арбитражных соглашений сторон и норм иностранного права. Смысл оговорки о публичном порядке в данном случае заключается в том, что права и обязанности, возникшие в силу иностранного арбитражного решения и на основании норм иностранного права, не могут быть реализованы в данном государстве, если последствия такой реализации будут не совместимы с основами государственного строя, основными гражданскими правами и свободами и т.п.

В ходе развития международного частного права неоднократно предпринимались попытки обосновать содержание понятия «публичный порядок». Однако оказалось невозможным раз и навсегда определить четкое содержание этой категории. Для современных специалистов в области международного частного права более приемлемо говорить не о публичном порядке вообще, а об оговорке, ограничивающей действие иностранных законов и реализацию иностранных решений.

В разные времена тенденции применения оговорки о публичном порядке с целью ограничения действия иностранного права или исполнения иностранных судебных (арбитражных) решений были различными. «Публичный порядок» — неотъемлемая часть государственного и общественного устройства. По мере развития государства и общества варьируется и содержание «публичного порядка». В свою очередь, критерии применения соответствующей ограничительной оговорки определяются, в первую очередь, реалиями международного общения. Как известно, в первой половине ХХ века оговорка о публичном порядке широко применялась судами капиталистических государств как основание для непризнания советских законов о национализации.

Парадокс публичного порядка состоит в том, что, несмотря на размытые и неполные определения публичного порядка, предлагаемые доктриной и законодательством, за понятием «публичный порядок» стоят вполне реальные правовые принципы и нормы, в силу своей специфики пользующиеся особой защитой государства. Здесь следует остановиться на двух основных нормативных механизмах оговорки о публичном порядке.

ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРАХ

Общепринято различать «позитивную» и «негативную» конструкции публичного порядка. Позитивная концепция предусматривает наличие в национальном правопорядке определенного круга императивных норм, которые не могут затрагиваться при применении иностранного права или исполнении иностранного решения. Негативная концепция исходит из неприемлемых, с точки зрения национального правопорядка, свойств иностранного закона или иностранного судебного (арбитражного) решения, вследствие чего иностранное право не может быть применено, а решение признано и исполнено.

В подавляющем большинстве случаев оговорка о публичном порядке фиксируется в законодательстве и международных договорах именно в «негативном варианте». В таком ключе сформулированы положения пункта 2 (b) ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 года и п. 2 ч. 1 ст. 36 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» 1994 года. В целом эти статьи содержат исчерпывающий перечень оснований для отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения: недействительность арбитражного соглашения, недееспособность стороны в арбитражном соглашении, неуведомление стороны об арбитражном разбирательстве, неарбитрабельность спора и т.п. Фактически включенные в эти статьи нормы о публичном порядке являются единственной возможностью отойти от установленного списка и отказать в исполнении решения по каким-либо иным основаниям. Впрочем, основания эти также не безграничны, они должны укладываться в рамки «публичного порядка», как он понимается законодателем и судом.

ОБЗОР ПРАКТИКИ ПРЕДЪЯВЛЕНИЯ РЕШЕНИЙ МЕЖДУНАРОДНЫХ АРБИТРАЖЕЙ К ИСПОЛНЕНИЮ

В современной практике применения оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений сложился определенный подход, в соответствии с которым не подлежат исполнению:

а) решения, вынесенные необъективными или коррумпированными арбитрами;

б) решения, при вынесении которых были нарушены основные права ответчика;

в) решения, исполнение которых противоречит императивным нормам национального права.

Рассмотрим наиболее характерные случаи ссылок на публичный порядок при рассмотрении ходатайств об исполнении арбитражных решений.

Канада

Канадские суды придерживаются того принципа, что для отказа в исполнении арбитражного решения как противоречащего публичному порядку решение должно противоречить общественной морали государства, в котором испрашивается исполнение.

В 1990 году в Апелляционном суде провинции Квебек рассматривалось ходатайство о приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного против чартерной компании. Истец, зафрахтовавший судно ответчика, понес убытки в связи с арестом этого судна в порту Бильбао. Возражая против исполнения решения, ответчик, в частности указывал, что оно противоречит публичному порядку, т.к. арбитраж, в числе прочего, присудил взыскать с ответчика сумму взятки, которую истцу пришлось заплатить портовым властям Бильбао для снятия ареста.

Суд отклонил этот аргумент, приняв во внимание данное арбитражем толкование природы спорного платежа. Было отмечено, что в сложившейся ситуации у истца не было иного выбора, и платеж носил характер выкупа, а не взятки. Суд провел различие между дачей взятки — противоречащим морали деянием, в котором виновны обе стороны, и выкупом, когда аморальными считаются лишь действия стороны, принимающей выкуп. По мнению суда, возмещение суммы выкупа не могло нарушить публичный порядок Канады.

США

В деле о признании и исполнении в США решения МКАС при ТПП РФ, вынесенного в пользу российской компании, ответчик (американская компания) возражал против удовлетворения ходатайства, ссылаясь на коррумпированность арбитражного суда. Американский суд отметил, что исполнение решения коррумпированного суда противоречит публичному порядку. Тем не менее ходатайство о признании и исполнении было удовлетворено, т.к., по мнению суда, ответчик не предъявил достаточных доказательств коррумпированности МКАС, и сведениями о такой коррумпированности ответчику надлежало воспользоваться в ходе арбитражного разбирательства.

Россия

В 1995 году Московским городским судом было рассмотрено дело, в котором российская компания просила об отмене вынесенного против нее арбитражного решения. Заявитель ссылался на то, что решение противоречит публичному порядку Российской Федерации, поскольку оно обязывало российскую компанию выплатить иностранной компании сумму в иностранной валюте, в то время как российская компания не имела валютного счета.

Суд не согласился с доводами заявителя относительно противоречия арбитражного решения публичному порядку России, отметив при этом, что компетентный суд может по своему усмотрению изменить порядок взыскания.

Украина

2 октября 2002 года Апелляционный суд г. Киева рассмотрел дело по ходатайству представителя кипрской фирмы (ответчика) об отмене решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины (подробные материалы об этом деле опубликованы: № 42 (252) «ЮП» от 15 октября 2002 года).

Хотя указанное ходатайство было заявлено в порядке ст. 34 Закона «О международном коммерческом арбитарже» (т.е. по поводу отмены решения МКАС, а не по поводу исполнения иностранного арбитражного решения), данное дело заслуживает внимания, так как иллюстрирует практику применения судами Украины положений о публичном порядке.

Представитель ответчика обратился в суд с ходатайством об отмене решения МКАС при ТПП Украины от 10 июля 2002 года, ссылаясь на то, что при вынесении решения Арбитражный суд нарушил действующее законодательство Украины — Закон Украины «О международном коммерческом арбитраже»; не применил Закон Украины «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств», поэтому взыскал пеню в большем размере, нежели предусмотрено законодательством Украины.

По мнению истца, Закон Украины «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств» не регулирует публичных правоотношений, то есть не устанавливает каких-либо публичных основ, институтов, а лишь устанавливает определенные основы ответственности в отношениях, возникающих при ведении хозяйственной деятельности предприятиями Украины. При этом истец ссылался на определение публичного порядка, данное Пленумом Верховного Суда Украины.

Поскольку решение МКАС должно быть признано и исполнено в Республике Кипр, оно, по мнению истца, никоим образом не касается публичного порядка Украины.

Отказывая в удовлетворении ходатайства об отмене решения МКАС, суд исходил из того, что статья 34 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» устанавливает исчерпывающий перечень оснований для отмены арбитражного решения. Судом было установлено, что процедура рассмотрения дела арбитражным судом не была нарушена, стороны надлежащим образом уведомлялись о поступлении искового заявления, о назначении арбитров и назначении дела к рассмотрению. Представители сторон принимали участие в рассмотрении дела.

Доводы представителей ответчика о том, что МКАС при ТПП Украины нарушил публичный порядок Украины, являются безосновательными, поскольку по своему содержанию и обоснованию они оспаривают принятое решение по сути, что выходит за пределы полномочий апелляционного суда.

Вообще практика судов общей юрисдикции, занимающихся решением вопросов о возможности приведения в исполнение решений международного коммерческого арбитража, свидетельствует о том, что они не рассматривают в качестве возражений против решения международного коммерческого арбитража ссылки на то, что при вынесении такого решения было применено не то национальное право, что какое-либо материальное право было применено неправильно или спор был неправильно разрешен по существу. Следует также учитывать, что законодательство многих стран (в т.ч. Украины) о международном коммерческом арбитраже основано на положениях одобренного в 1985 году Типового закона ЮНСИТРАЛ. Таким образом, подходы к применению положений о публичном порядке в разных странах должны характеризоваться однородностью.

Что же касается специфики вынесения национальными судами определений о признании или отклонении иностранных арбитражных решений по причине несоответствия публичному порядку, то такая специфика определяется самим содержанием основ национального правопорядка, а точнее, содержанием основ национального законодательства. Сегодня, когда упоминается нарушение основ правопорядка (нарушение публичного порядка), речь должна прежде всего идти о нарушении конкретных норм, воплощающих или защищающих такие основы правопорядка.

ПУБЛИЧНЫЙ ПОРЯДОК: ШИРОКОЕ ИЛИ УЗКОЕ ТОЛКОВАНИЕ?

По мнению большинства специалистов, оговорка о публичном порядке должна применяться в исключительных случаях, а само понятие «публичный порядок» следует толковать в узком смысле. В современных условиях развития международных экономических отношений широкое применение оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений не только нежелательно, но и опасно.

Обобщая практику рассмотрения национальными судами ходатайств о приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей, можно сформулировать несколько общих правил применения в подобных вопросах оговорки о публичном порядке.

Во-первых, суд не должен обращаться к оговорке о публичном порядке в случаях если существуют иные законные основания для отказа в признании и исполнении арбитражного решения. Публичный порядок, таким образом, выступает в роли крайней меры.

Во-вторых, рассматривая ходатайство о признании и исполнении иностранного арбитражного решения, суд не вправе пересматривать это решение по сути. Категория публичного порядка применяется лишь тогда, когда не само решение, а именно последствия его исполнения могут быть не совместимы с основами местного правопорядка.

Открытым остается вопрос о том, должен ли вообще суд применять оговорку о публичном порядке по инициативе стороны, против которой вынесено решение, или же эта оговорка должна применяться только по инициативе суда. В этом отношении положения Конвенции 1958 года и Закона «О международном коммерческом арбитраже» сформулированы неудачно и, очевидно, должны получить официальное толкование.

СЛУЧАИ, КОГДА ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ НЕ ПРИМЕНЯЕТСЯ

В ряде случаев ссылки на публичный порядок неуместны. В основном это случаи, когда:

а) арбитражное решение вынесено на основании материального права той страны, в которой испрашивается признание и исполнение. Существует справедливая презумпция, что исполнение подобных решений не может быть не совместимо с публичным порядком;

б) сторона утверждает, что арбитры допустили ошибку при рассмотрении спора. Национальный суд не вправе пересматривать иностранные судебные решения по сути.

ВОЗМОЖНЫЕ СЛУЧАИ ПРИМЕНЕНИЯ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

Как известно, Пленум Верховного Суда Украины в постановлении от 24 декабря 1999 года о практике рассмотрения судами ходатайств о признании и исполнении решений иностранных судов и арбитражей и об отмене решений, вынесенных в порядке международного коммерческого арбитража на территории Украины попытался расшифровать понятие «публичный порядок». В соответствии с данным постановлением под публичным порядком… надлежит понимать правопорядок государства, определяющие принципы которого составляют основу существующего в ней строя (касаются ее независимости, целостности, самостоятельности и неприкосновенности, основных конституционных прав, свобод, гарантий и тому подобное).

Несмотря на расплывчатость такого определения, все же можно установить отдельные случаи, когда исполнение иностранного арбитражного решения будет не совместимо с публичным порядком Украины:

а) однозначно не совместимо с публичным порядком исполнение решений, нарушающих основные конституционные права и свободы человека и гражданина (например, право на занятие предпринимательской деятельностью);

б) не совместимо с публичным порядком исполнение решений, вынесенных с нарушением процессуальных прав ответчика;

в) не совместимо с публичным порядком исполнение иностранных арбитражных решений в случаях, когда такое исполнение затронет императивные нормы национального публичного права. Здесь идет речь, прежде всего, о правоустанавливающих решениях, например, если решением устанавливается право частной собственности на объекты, которые по закону могут быть лишь предоставлены в пользование.

***

В заключение следует сделать несколько замечаний относительно перспектив совершенствования законодательного регулирования проблемы и соответствующей судебной практики в Украине.

Основной проблемой применения оговорки о публичном порядке в вопросах признания и исполнения иностранных арбитражных решений является законодательная неопределенность самого понятия «публичный порядок». Учитывая специфику и динамичность этого явления, данная проблема вряд ли будет когда-нибудь решена на законодательном уровне, т.к. предусмотреть все случаи противоречия иностранного закона и иностранных решений публичному порядку невозможно.

Основные положения, формирующие основы правопорядка Украины, уже закреплены в национальном законодательстве. Когда речь идет о публичном порядке, имеются в виду не абстрактные принципы морали и нравственности, а реальные императивные нормы публичного права, имеющие существенное значение для регулирования частноправовых отношений. Рассматривая ходатайства о приведении в исполнение решений иностранных арбитражей, суд должен видеть более-менее четкую систему критериев и границ применения оговорки о публичном порядке. Только так может быть соблюдена законность и вынесено объективное решение.

В законодательстве, а также в руководящих разъяснениях органов судебной власти вполне возможно обусловить критерии применения оговорки о публичном порядке, и именно этим путем следует идти к совершенствованию правового регулирования в данной сфере. Так, замечания, приведенные в настоящей статье, могли бы найти отражение в законодательстве Украины о международном частном праве или в соответствующем постановлении Верховного Суда Украины.

АЛЕШИН Олег — партнер юридиче-ской фирмы «Василь Кисиль и партнеры»

Наталья Осояну, доктор права, конференциар (ORCID: 0000-0002-6259-1200)

В статье рассматриваются некоторые положения, касающиеся сущности и правового значения института оговорки о публичном порядке и сопряженного с ним института норм обязательного (непосредственного) применения, также известных как сверхимперативные нормы. Кроме того, в статье отражены точки зрения некоторых правоведов, специалистов в области международного частного права, касающиеся рассматриваемых институтов. Автором делаются собственные выводы по поводу того, насколько эффективно существующее регулирование оговорки о публичном порядке в законодательстве Республики Молдова.

Ключевые слова: международное частное право, публичный порядок, основы правопорядка, применение иностранного права, оговорка о публичном порядке, сверхимперативные нормы, нормы обязательного применения, нормы непосредственного применения

Как известно, основополагающая проблема международного частного права — это проблема выбора применимого иностранного права в ситуациях, когда возникает коллизия между двумя или более правовыми системами. Следствием такого выбора может стать необходимость применить иностранное право, как того требует национальная коллизионная норма. Однако этот вариант воплощается в жизнь не всегда. В некоторых случаях иностранное право не применяется, даже если к этому имеются номинальные основания, закрепленные в Гражданском кодексе Республики Молдова или ином нормативно–правовом акте, национальном или международном. Этот институт международного частного права называется «оговоркой о публичном порядке» и имеет универсальный характер, то есть известен праву многих государств.

Применение оговорки о публичном порядке — отнюдь не примета современного международного частного права, это правовой институт и феномен, известный около двухсот лет (по мнению некоторых авторов, с учетом исторических предпосылок и того, как именно понимать концепцию публичного порядка — гораздо дольше). Но текущее развитие экономических отношений, при котором международная торговля активно развивается и постоянно возникают новые связи с иностранными правовыми системами, создает изобилие поводов для применения права другого государства — и одни лишь законы статистики подразумевают, что ситуации, когда такое применение может нести угрозу для собственного правопорядка, также становятся более многочисленными. Недаром подавляющее большинство правоведов, как теоретиков, так и практиков, называют оговорку о публичном порядке защитной клаузулой.

Но стоит акцентировать внимание на том, что усиливающиеся экономические связи и рост международной торговли и частных транснациональных отношений в целом (например, семейно–правовых, связанных с браком и разводом) описывают поводы для применения оговорки о публичном порядке и объясняют ее современную актуальность. Корни этого явления связаны с вопросами иного порядка, зачастую более абстрактными и трудно поддающимися определению, и все же имеющими неоспоримую важность для отдельно взятого государства. Чаще всего в этом контексте в литературе упоминаются факторы исторического характера — обычаи, религия, правовые принципы и нормы морали, свойственные определенному обществу, сформировавшиеся в нем за многие века. Иными словами, в фундаменте оговорки о публичном порядке — и публичного порядка как такового — лежит некая система ценностей, достаточно важных, чтобы для их защиты можно было поставить под сомнение права конкретного лица или даже отказать ему в этих правах. В метафорическом плане можно сказать, что эти ценности определяют структурную целостность общества, оттого их ни в коем случае нельзя подвергать риску расшатывания.

Публичный порядок и оговорка о публичном порядке могут быть схожи по сути и по форме в правовых системах разных государств, но, так или иначе, они имеют территориальный характер и опираются, в первую очередь, на национальное законодательство. Согласно статье 2581 обновленного Гражданского Кодекса Республики Молдова, применение иностранного закона исключается, если оно явно нарушает основы правопорядка Республики Молдова. В случае исключения иностранного закона применяется соответствующий закон Республики Молдова (часть 1). Применение иностранного закона явно нарушает основы правопорядка Республики Молдова в той мере, в какой оно может привести к результату, очевидно несовместимому с основами правопорядка Республики Молдова либо с основными правами и свободами человека (часть 2).

Также в статье 164 Семейного Кодекса Республики Молдова говорится о том, что нормы семейного права иностранных государств, противоречащие нормам морали, общественному порядку, существующим в Республике Молдова, не применяются на ее территории. В таких случаях применяется законодательство Республики Молдова (часть 4).

В Гражданском Процессуальном Кодексе Республики Молдова оговорка в аналогичной формулировке встречается только по отношению к обычаям (статья 12, часть 1), но стоит учесть, что в гражданском процессе преимущественно применяется собственное право, и случаи применения иностранного процессуального права довольно жестко ограничены, чему могут служить примером, в частности, правила, определяющие исключительную компетенцию молдавских судебных инстанций по делам, осложненным иностранным элементом (статья 461)1.

Отметим, что термин «оговорка о публичном порядке» в указанных статьях не употребляется, хотя он известен как русскоязычной, так и румыноязычной доктрине международного частного права (clauza ordinii publice). Фактически, он представляет собой буквальный перевод с французского — ordre public. Концепция публичного порядка как таковая широко известна в праве самых разных государств, с некоторыми вариациями относительно того, как именно этот порядок следует классифицировать и какие существуют понятия, сопряженные с ним. Так, например, российский автор М.Н. Кузнецов упоминает о том, что истоки оговорки о публичном порядке лежат в римском праве, а публичный порядок как таковой подразделяется на четыре вида: внутренний, международный, транснациональный и общеевропейский2. Для сравнения, А.Р. Компаниец указывает, что публичный порядок подразделяется на следующие категории: позитивный и негативный; внутренний и международный; материально–правовой и процессуальный3.

Помимо процитированных кодексов, оговорка о публичном порядке нигде больше не урегулирована в молдавском законодательстве, однако следует упомянуть также о двух разъяснительных постановлениях Пленума Высшей Судебной Палаты, которые могут быть полезны в данном контексте. В постановлении №3 от 25.04.2016 года «О судебной практике рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом» говорится (со ссылкой на ГК до изменений) о том, что публичный порядок представляет собой совокупность правовых норм императивного характера, как публично–правовых, так и частноправовых, которые преследуют цель защиты институтов и фундаментальных ценностей общества, социальной защиты всех индивидов, прав и свобод человека, а также экономического развития страны (пункт 44). Далее присутствует отсылка к пункту 11 другого разъяснительного постановления — №1 от 07.07.2008 «О применении судебными инстанциями законодательства, регулирующего недействительность гражданско–правовых актов». Помимо приведенного определения публичного порядка, в этом постановлении содержится также определение понятия «основы нравственности». Они представляют собой правила общественной морали, которые считаются фундаментальными в рамках общественного порядка. Они находят свое отображение в общепризнанных представлениях о приличном поведении, сложившихся в ходе развития общества нравственных стандартах, и в то же время находятся под воздействием общих принципов права и юриспруденции4.

Необходимо учитывать и тот факт, что оговорка о публичном порядке фигурирует в некоторых международно–правовых актах, участницей которых является Республика Молдова. Например, в статье V, части 2, пункте b) Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года предусмотрено, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что: «b) признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны»5.

Все процитированные примеры из законодательства Республики Молдова представляют собой разновидности так называемой негативной оговорки о публичном порядке — то есть такой, которая определяет возможность не применять иностранное право, которое в обычной ситуации должно быть применимым. Но существует и позитивная оговорка: это положения о нормах обязательного применения, содержащиеся в статье 2582 Гражданского Кодекса Республики Молдова. Согласно части 1 этой статьи, нормы обязательного применения — нормы, соблюдение которых признано определенным государством имеющим особое значение для защиты его общественных интересов, таких как политическое, социальное или экономическое устройство, в той мере, в какой эти нормы соответствуют любой ситуации, входящей в сферу их применения, вне зависимости от закона, применяемого к правоотношению на основе настоящей книги. Положения книги пятой Гражданского Кодекса Республики Молдова не ограничивают применение норм обязательного применения закона Республики Молдова (часть 2). Нормы обязательного применения, содержащиеся в законе другого государства, могут применяться для регулирования правоотношения, осложненного иностранным элементом, если правоотношение тесно связано с законом этого государства и если этого требуют законные интересы сторон (часть 3). При решении вопроса о введении в действие норм обязательного применения следует принимать во внимание их характер и предмет, а также последствия их применения или неприменения (часть 4).

Фактически, по объекту регулирования негативная и позитивная оговорки не различаются, но у них специфический механизм действия: в случае негативной оговорки иностранное право сперва определяется, потом подвергается оценке и устраняется, а при позитивной оговорке эти этапы опускаются и сразу происходит переход к заключительному — применению собственного права, права Республики Молдова.

Но нельзя не отметить, что у оговорки о публичном порядке в негативной форме и ее позитивной разновидности, получившей в доктрине также наименование «сверхимперативных норм», есть ряд особенностей в плане правоприменения, которые нуждаются в дополнительном изучении — и многие авторы рассматривают сверхимперативные нормы отдельно, характеризуя все нюансы их правового регулирования. В частности, вызывает интерес разграничение между сверхимперативными и императивными нормами: это достаточно сложная проблема, поскольку в ряде случаев именно точный рубеж между двумя категориями определяет, каким должно быть решение суда. Сложность вопроса подчеркивается также тем фактом, что использованный в части 1 статьи 2582 Гражданского Кодекса Республики Молдова термин «нормы обязательного применения» выглядит достаточно двусмысленно, чтобы его можно было перепутать с «императивными нормами», и никаких разъяснений на эту тему от Пленума Высшей Судебной Палаты в настоящее время не существует, тогда как они необходимы. В качестве примера таких разъяснений можно привести Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №156 от 26 февраля 2013 года, в котором рассмотрена практика применения арбитражными судами оговорки о публичном порядке как основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений6. Это письмо, в частности, разъясняет следующие моменты:

1. Оценка арбитражным судом последствий исполнения иностранного судебного или арбитражного решения на предмет нарушения публичного порядка Российской Федерации не должна вести к его пересмотру по существу;

2. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение иностранных судебных или арбитражных решений по собственной инициативе, если установит, что такое признание и приведение в исполнение противоречит публичному порядку Российской Федерации;

3. Сторона, заявляющая о противоречии признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения публичному порядку Российской Федерации, должна обосновать наличие такого противоречия;

4. Арбитражный суд применяет оговорку о публичном порядке как основание для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений в исключительных случаях, не подменяя специальных оснований для отказа в таком признании и приведении в исполнение, предусмотренных международными договорами Российской Федерации и нормами АПК РФ;

5. Признание и приведение в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не может нарушать публичный порядок Российской Федерации на том лишь основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права;

6. Арбитражный суд признает принудительное исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не противоречащим публичному порядку Российской Федерации, если представленные должником доказательства не свидетельствуют о том, что взысканные на основании гражданско–правового договора заранее согласованные убытки или неустойка носят карательный характер;

7. Арбитражный суд признает, что само по себе возложение иностранным судом на российские лица как сторону судебного разбирательства обязанности по уплате судебного залога как условия апелляционного обжалования и ее неисполнение последними по общему правилу не может препятствовать признанию и приведению в исполнение иностранного судебного решения и не свидетельствует о противоречии публичному порядку Российской Федерации;

8. Несоблюдение иностранным юридическим лицом порядка одобрения крупных сделок, предусмотренного его личным законом, не свидетельствует о противоречии публичному порядку Российской Федерации признания и приведения в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения, вынесенного по требованию, основанному на неисполнении контрагентом такой сделки;

9. Правовой режим совместной собственности супругов, предусматривающий возможность обращения взыскания на имущество одного из них, а при недостаточности — выделения доли, причитающейся ему при разделе совместного имущества супругов, не препятствует признанию и приведению в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения, вынесенного без участия в судебном (арбитражном) разбирательстве супруга должника, по причине противоречия публичному порядку Российской Федерации;

10. Наличие в иностранном арбитражном решении опечатки, не влияющей на его существо и смысл, не может рассматриваться как препятствие для его признания и приведения в исполнение в аспекте нарушения публичного порядка Российской Федерации;

11. Арбитражный суд признает иностранное арбитражное решение соответствующим публичному порядку Российской Федерации, если установит, что процедура арбитражного разбирательства обеспечивала соблюдение гарантий независимости и беспристрастности арбитров;

12. Арбитражный суд отказывает в удовлетворении заявления о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения как нарушающего публичный порядок Российской Федерации, если такое решение вынесено арбитром, который в силу своего должностного статуса и полномочий был способен оказывать влияние на действия одной из сторон.

Как можно заметить, подавляющее большинство перечисленных аспектов проблемы не только не урегулированы в законодательстве Республики Молдова, но и никак не разъясняются верховной судебной инстанцией с тем, чтобы облегчить их решение на практике.

Также укажем на тот факт, что перевод понятия «normele de aplicare imediată» как «нормы обязательного применения» неточен — правильнее было бы «нормы непосредственного применения»; это очевидно представляет собой кальку с французского понятия «regles d’application immediate». В такой же формулировке понятие содержится и в Гражданском Кодексе Российской Федерации (ст.1192). Российские авторы неоднократно высказывались относительно того, что избранная законодателем терминология создает неопределенность в том, что касается решения практических вопросов и «не проливает свет на сущность рассматриваемой категории императивных норм»7. Чтобы сильнее подчеркнуть возникшую терминологическую путаницу, отметим, что формулировка части 1 статьи 2582 Гражданского Кодекса Республики Молдова позволяет отследить «источник вдохновения» законодателя: это статья 9 Регламента (ЕС) № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)8. Это, однако, никоим образом не облегчает ответ на вопрос о том, каким образом следует отделять сверхимперативные нормы — в формулировке Гражданского Кодекса Республики Молдова, «нормы обязательного применения» — от просто императивных норм. В частности, как определить, какая из двух категорий норм имеется в виду в части 7 статьи 2617 Гражданского Кодекса Республики Молдова, которая предусматривает следующее: если все значимые элементы соответствующей ситуации находятся в момент выбора в государстве, отличном от того, закон которого был избран, то сделанный сторонами выбор не затрагивает применения положений закона этого другого государства, от которых не разрешается отступать посредством соглашения. С логической точки зрения, это могут быть как императивные нормы, так и «нормы обязательного применения».

Еще один сложный аспект оговорки о публичном порядке связан с тем, что последний можно понимать в контексте гражданского права и в контексте международного частного права, при этом содержание понятия меняется. А.А. Шулаков, анализируя учение Ф.К. Савиньи, пишет о двух видах императивных норм: тех, действие которых не может быть парализовано договорами, и тех, которые установлены не только в интересах отдельных лиц, но покоятся на моральных основаниях или на публичном интересе, независимо от того, относятся ли эти нормы «к политике, благоустройству или к политической экономии»9. Эти две категории соответствующим образом относят к публичному порядку, имеющему внутреннее и публичное — то есть трансграничное или международно–частноправовое — значение. Именно вторая группа норм и версия публичного порядка предназначены для того, чтобы не допустить применения иностранного права, регулирующего то, что в рамках определенной правовой системы считается опасным, аморальным и так далее.

Итак, какие же нормы законодательства Республики Молдова могут быть применены в ситуациях, когда необходимо обосновать несовместимость иностранного права с публичным порядком (основами правопорядка) нашего государства? Прежде всего, это положения Конституции Республики Молдова: например, полигамный или однополый брак не может быть признан исходя из того, что семья является естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства (то же самое предусмотрено в части 1 статьи 2 Семейного Кодекса Республики Молдова); при этом она основана на браке, заключенном по взаимному согласию мужчины и женщины (статья 48). Также уместно обращение к базовым статьям некоторых отраслевых нормативно–правовых актов. Например, часть 1 статьи 1 Гражданского Кодекса Республики Молдова предусматривает, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, защите интимной, частной и семейной жизни, признании неприкосновенности собственности, свободы договора, защите добросовестности, защите прав потребителя, признании недопустимости вмешательства кого–либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав личности, их защиты компетентными юрисдикционными органами.

Но абстрактные, хоть и принципиально важные положения Конституции и Кодексов оставляют без ответа многие не менее существенные вопросы, связанные с теми же ситуациями, в которых происходит задействование оговорки о публичном порядке или сверхимперативных норм. Допустим, мы говорим о полигамном браке: как таковой он противоречит законодательству Республики Молдова и невозможен на ее территории, но если речь идет о последствиях такого брака в ситуации, когда он сам был заключен на территории государства, где подобное не противоречит закону — например, о каком–то имущественном споре между супругами, разводе, алиментах или наследовании по закону, — то применение оговорки способно существенно нарушить права индивида в отсутствие угрозы публичному порядку. Из этого следует, в частности, вывод, что одним из главных критериев в ходе решения вопроса о потенциальном обращении к институту оговорки о публичном порядке в его позитивной или негативной форме должен быть критерий ущерба — того гипотетического вреда основам морали, нравственности, экономике, политике и так далее, который может нанести применение иностранного права. Также необходимо сопоставить ущерб от применения иностранного права с ущербом от его неприменения — и, возможно, это облегчит поиски правильного выхода из сложной ситуации.

Многообразие отношений, в связи с которыми может возникнуть необходимость применения оговорки о публичном порядке, позволяет сформулировать ее основную характеристику с точки зрения формы: она достаточно абстрактна, чтобы суд мог в любой ситуации, опираясь на совокупность конкретных обстоятельств, решить, представляет иностранное право угрозу для публичного порядка или нет. Как видно, такая гибкость обоснована объективными факторами, но вместе с тем она создает проблемы для теоретического понимания и практического анализа исследуемого феномена. Несомненно, для усиления эффективности института оговорки о публичном порядке в международном частном прав Республики Молдова необходимо осуществить исследование судебной практики, нацеленное на выяснение того, как именно суды справляются с определением обстоятельств, когда необходимо задействовать нынешнюю статью 2581 Гражданского Кодекса Республики Молдова. Вероятно, результаты такого исследования помогут и с более точным формулированием оговорки, которое также следует унифицировать для всех процитированных в статье кодексов.

2 Михаил Николаевич Кузнецов. «Оговорка о публичном порядке в международном частном праве России и стран Европейского Союза» Государственная служба и кадры, no. 1, 2019, с. 23. doi:10.24411/2312–0444–2019–10002

3 Компаниец А.Р.. «Оговорка о публичном порядке в международном частном праве» Электронный вестник Ростовского социально–экономического института, no. 4, 2014, с.248.

7 См., например: Г.К. Дмитриева, цит. по Шулаков Андрей Анатольевич. «Публичный порядок в международном частном праве и проблемы толкования и применения сверхимперативных и императивных норм» Lex Russica, no. 4 (137), 2018, с. 85.

9 А.А. Шулаков, op.cit., с.86–87.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *