Отказ от адвоката в уголовном

Член Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам, президент АП Вологодской области 6 июня 2017 г.

О праве адвоката на досрочное прекращение защиты

Какие бы противоречивые точки зрения ни высказывали мои коллеги по данному вопросу, его грамотное разрешение возможно лишь путем обращения к закону.
Достаточно глубокий анализ по этой тематике дали вице-президент ФПА РФ Геннадий Шаров в статье «Договором закон не поправить» (АГ. 2016. № 24 (233)) и советник ФПА РФ Василий Раудин в статье «Адвокатское соглашение» (АГ. 2017. № 1 (234)).
Я хотел бы несколько сузить тему и коснуться лишь вопроса досрочного прекращения защиты подозреваемого, обвиняемого по инициативе адвоката, поскольку право самого подозреваемого, обвиняемого на отказ от защиты (конкретного защитника) не вызывает особых дискуссий (ст. 52 УПК РФ).
Адвокатская практика показала, что некоторые адвокаты, принимая поручение на защиту по уголовному делу – как по соглашению, так и по назначению, не всегда доводят дело до его разрешения органом, в чьем производстве оно находится, и это происходит порой по инициативе адвоката. Если защита осуществлялась по назначению, выход адвоката из дела и замена его другим защитником по назначению не порождает, как правило, проблем и конфликтов с подзащитным. Сложнее ситуация обстоит, когда адвокат вступил в уголовное дело в качестве защитника по соглашению и на какой-то стадии уголовного судопроизводства досрочно прекращает защиту по своей инициативе, вопреки воле клиента. Возникает вопрос, позволяет ли закон так поступить адвокату, либо все-таки есть какие- то обстоятельства, которые дают законное право адвокату досрочно прекратить защиту, а по сути, отказаться от нее? Часто причиной досрочного прекращения адвокатом защиты является невыполнение доверителем условий соглашения по выплате вознаграждения. При этом некоторые адвокаты ссылаются на то, что одностороннее расторжение соглашения по инициативе адвоката предусмотрено соглашением при невыполнении условий по внесению обусловленного сторонами гонорара и, соответственно, при его расторжении отпадают правовые основания участия адвоката в деле. Наверно, такому толкованию права на досрочное прекращение защиты адвокатами способствовала и позиция Квалификационной комиссии и Совета Адвокатской палаты г. Москвы, указавших в своих решениях по одному из дисциплинарных производств на то, что расторжение соглашения между адвокатом и доверителем влечет и прекращение защиты, что нельзя расценивать как отказ от защиты.
Уважая мнения коллег, тем не менее еще раз кратко проанализирую правовую составляющую этого вопроса.
Действующее законодательство прямо указывает, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (подп. 6 п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре), п. 7 ст. 49 УПК РФ).
Данные требования закона также нашли отражение в п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката: «…Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда…», в п. 17 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, принятого 20 апреля 2017 г. VIII Всероссийским съездом адвокатов: «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Адвокат участвует в уголовном деле до полного исполнения принятых им на себя обязательств, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и (или) разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов».

Таким образом, закон императивно гласит, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, указывая лишь на исключения, которые перечислены в законе.
Что же это за исключения в законе, которые позволяют адвокату отказаться от принятой на себя защиты?
В первую очередь следует обратиться к ст. 72 УПК РФ, в которой перечислены обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника. В подп. 1, 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре также указаны запреты в принятии адвокатом поручения (данные пункты непосредственно касаются защитника в уголовном судопроизводстве). В ст. 13 КПЭА говорится: «…помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если:
1) интересы одного из них противоречат интересам другого;
2) интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;
3) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия…».
При выявлении обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, в подп. 1, 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, в ст. 13 КПЭА, после заключения соглашения адвокат обязан расторгнуть соглашение и заявить самоотвод.
Закон не предусматривает иных оснований для отказа адвоката от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, кроме тех, которые перечислены в законе.
Соответственно, и факт расторжения соглашения между адвокатом и доверителем, автоматически не может влечь прекращение защиты подозреваемого и обвиняемого по инициативе адвоката.
Таким образом, одностороннее расторжение соглашения в силу закона невозможно. Право на одностороннее расторжение договора может быть предусмотрено в договоре лишь в случае, если это предпринимательский договор. Поскольку ни доверитель, ни адвокат не являются субъектами предпринимательской деятельности, соответственно, они не могут предусматривать в договоре право на одностороннее расторжение договора (ст. 310 ГК РФ).
А в случае указания в соглашении на одностороннее расторжение договора и прекращения защиты адвокатом подобные условия будут противоречить закону и соответственно признаваться ничтожными.
Поэтому надо признать, что законодатель не дает адвокату права отказаться от защиты своего клиента в случае расторжения соглашения, в том числе и по причине неисполнения доверителем условий соглашения по оплате гонорара.
Тем не менее на практике могут возникать ситуации, не позволяющие адвокату продолжать защиту, помимо тех, которые перечислены в ст. 72 УПК РФ, в подп. 1, 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, в ст. 13 КПЭА. Хотя законодатель не указывает на право адвоката по уважительной причине отказаться от защиты, однако такие обстоятельства могут иметь место, поэтому Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам (КЭС) следует обратить на них внимание.
С моей точки зрения, КЭС должна в своих разъяснениях привести примерный перечень уважительных причин, в силу которых адвокат вправе отказаться от дальнейшей защиты подозреваемого, обвиняемого. Таковыми причинами, на мой взгляд, могут быть: болезнь адвоката; переезд адвоката на постоянное место жительство в другой субъект РФ; передача дела для расследования (рассмотрения) по подследственности (подсудности) в другой субъект РФ, о чем адвокату не было известно при заключении соглашения, и тому подобные причины.
Не дав подобных разъяснений, мы не обеспечим защиту добросовестным адвокатам их прав при осуществлении ими защиты по уголовным делам.
КЭС следует, с моей точки зрения, также предусмотреть ситуации, когда действительно доверитель, злоупотребляя правом, не выполняет условий соглашения в части уплаты гонорара, а также расходов, связанных с осуществлением защиты. Конечно, в этой ситуации адвокатам следует рекомендовать быть более осмотрительными при заключении соглашения с доверителем и до начала защиты, как правило, настаивать на уплате большей части согласованного размера гонорара, памятуя, что отказ от защиты недопустим. Если же так случилось, что клиент не заплатил полного гонорара и настаивает на дальнейшем участии адвоката в деле, то, видимо, Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам в своих разъяснениях необходимо предусмотреть возможность обращения адвоката с соответствующим заявлением в адвокатскую палату субъекта РФ, членом которой он является, и в орган, в чьем производстве находится дело, о прекращении защиты по соглашению и назначению его в качестве защитника в порядке ст. 51 УПК РФ. Конечно, такая ситуация неприятна для адвоката, но наша профессия и статус адвоката обязывают его продолжить защиту подозреваемого, обвиняемого.
Также считаю необходимым Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам дать разъяснения о пределах принятой адвокатом защиты, от которой он не вправе отказаться.
Как известно, уголовное судопроизводство осуществляется стадийно (досудебное и судебное производство). Практика показала, что адвокаты заключают соглашения с доверителями на осуществление защиты как по стадиям (предварительное следствие, судебное следствие), так и на защиту на всех стадиях уголовного судопроизводства.
Согласно п. 2 ст. 13 КПЭА адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда. Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции.
Редакция данной нормы КПЭА все же позволяет адвокату заключать соглашение отдельно на стадии как предварительного следствия, так и судебного разбирательства. В том случае, если адвокат заключил соглашение на осуществление защиты только на стадии предварительного следствия, то отказаться от участия в судебном заседании он может лишь при наличии уважительной причины. Соответственно, Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам должна определиться с примерным перечнем уважительных причин, дающих право адвокату отказаться от продолжения защиты на очередной стадии уголовного судопроизводства. Необходимо также дать разъяснения адвокатам, как им поступать в тех ситуациях, когда адвокат заключил соглашение на защиту только на стадии предварительного следствия, подзащитный настаивает на его участии в судебном заседании, а заключать соглашение отказывается, соответственно, отказывается и оплачивать работу адвоката. Может ли адвокат в такой ситуации отказаться от продолжения защиты в судебном заседании?
С моей точки зрения, жизненные ситуации, которые не позволяют адвокату продолжить защиту, очень разнообразны, и в связи с этим было бы целесообразным Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам в своих разъяснениях предусмотреть право адвоката на обращение в совет адвокатской палаты с просьбой о разрешении вопроса о его праве на досрочное прекращение защиты при наличии уважительных причин, препятствующих продолжению защиты подозреваемого, обвиняемого.
Мне резонно могут возразить коллеги тем аргументом, что решение об освобождении адвоката от защиты при вышеуказанных обстоятельствах находится в компетенции дознавателя, следователя и суда, а не совета адвокатской палаты. Да и орган, в чьем производстве находится дело, может игнорировать разъяснение совета, данное адвокату по его обращению о досрочном прекращении защиты.
Да, в этом они отчасти будут правы.
Тем не менее следует принять во внимание следующее.
Действующим уголовно-процессуальным законом не регламентирована процедура прекращения защиты по инициативе адвоката, поскольку законодатель предусмотрел в законе запрет на отказ от защиты, за исключением отвода (самоотвода) адвоката по обстоятельствам, указанным в ст. 72 УПК РФ, и в порядке, установленном п. 1 ст. 69 УПК РФ.
Поэтому полагаю, что данный вопрос процессуально должен разрешаться по аналогии с самоотводом адвоката. То есть адвокат должен обратиться к дознавателю, следователю, суду с заявлением о досрочном прекращении защиты с указанием уважительных причин, по которым он не может продолжить защиту. Окончательное процессуальное решение, с моей точки зрения, должен по этому вопросу принять дознаватель, следователь, суд и в случае удовлетворения данного заявления адвоката – принять меры к замене защитника. Необоснованный отказ дознавателя, следователя и суда в удовлетворении заявления адвоката о досрочном прекращении защиты при наличии уважительных причин может быть обжалован в установленном уголовно-процессуальным законом порядке.
При этом не могут быть признаны законными доводы адвоката в обоснование досрочного прекращения защиты о том, что он разошелся с позицией своего подзащитного, ибо это элементарное нарушение права на защиту. Согласно подп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя. Это положение закона также нашло отражение в п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Разъяснения совета адвокатской палаты, данные адвокату по вопросу досрочного прекращения защиты, конечно, не будут обязательными для дознавателя, следователя и суда, поскольку не предусмотрены уголовно-процессуальным законом, но, на мой взгляд, будут играть определенную роль при принятии ими соответствующего процессуального решения, направленного на реальное обеспечение права на защиту подозреваемого, обвиняемого. Тем более что разъяснения совета, данные адвокату, основаны на действующем Законе об адвокатуре.
В соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатуре совет адвокатской палаты дает в пределах своей компетенции по запросам адвокатов разъяснения по поводу возможных действий адвокатов в сложной этической ситуации, касающейся соблюдения этических норм, на основании КПЭА. Согласно п. 4 ст. 4 КПЭА в сложной этической ситуации адвокат имеет право обратиться в совет за разъяснением, в котором ему не может быть отказано. Адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями совета относительно применения положений Кодекса профессиональной этики адвоката, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности (п. 3 ст. 18 КПЭА).
Изложенная точка зрения по вышеуказанному вопросу отражает лишь мое субъективное мнение не только как руководителя региональной палаты, но и как практикующего адвоката. Поделиться Прямая ссылка на материал: Поделиться: Поделиться

Заключение диссертации по теме «Уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность», Коробов, Игорь Зиновьевич

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенные нами изучение и анализ существующего материала по проблеме тактико-этических основ коллизионной защиты по уголовным делам, выступающих в качестве средства предупреждения и разрешения коллизий в деятельности адвоката-защитника, позволяют сделать основные теоретические выводы исследования, дать ряд предложений по совершенствованию законодательства, а также сформулировать криминалистические рекомендации по оптимизации предупреждения и разрешения коллизий на стадиях досудебного и судебного производства по уголовным делам.

• Содержанием предмета защиты от уголовного преследования являются права и законные интересы лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Предмет защиты составляет основу, смысл профессиональной деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.

• Под процессуальной функцией следует понимать не саму деятельность участников уголовного процесса, а направление их деятельности, связанное с конкретными целями, задачами и профессиональными интересами каждого из субъектов уголовного судопроизводства.

• Функцию защиты профессионально выполняет только адвокат-защитник лица, подвергающегося уголовному преследованию. Необходимость в осуществлении функции защиты связана с возникновением подозрения в отношении этого лица, при наличии обвинения, выдвигаемого против него органами уголовного преследования.

• Необходимо законодательно закрепить понятие защиты в уголовном процессе. Предлагаем определение данного понятия изложить в п. 12-1 ст. 5 УПК РФ в следующей редакции: «защита — процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты по обеспечению прав и законных интересов лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, средствами и способами, не противоречащими закону, направленная на опровержение

J 166 1 обвинения, выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, либо смягчающих их ответственность».

• Средства защиты — это процессуальные документы, используемые адвокатом для защиты прав и законных интересов подзащитного, а способы защиты — это система действий по осуществлению защиты. К средствам защиты относятся заявления, ходатайства, жалобы и др., к способам защиты — участие в следственных и судебных действиях, прениях сторон и т.п.

• Стремление обвиняемого (подозреваемого) защищаться от выдвинутого против него обвинения (возникшего в отношении него подозрения) всегда законно; незаконными могут быть те или иные средства защиты.

• Адвокат-защитник должен отстаивать все не противоречащие закону интересы своего подзащитного, к которым можно отнести следующие:

1) не подвергаться незаконным и (или) необоснованным мерам процессуального принуждения;

2) быть привлечённым к уголовной ответственности лишь: а) по результатам объективного, полного и всестороннего исследования обстоятельств дела; б) в соответствии с законом, предусматривающим ответственность не большую, чем за доказанное ему деяние; в) на основании достаточной системы изобличающих его доказательств, каждое из которых не вызывает сомнений в своей достоверности и допустимости.

• К основным постулатам профессионального статуса адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве относятся следующие: основной задачей адвоката является выявление оправдывающих и смягчающих вину подзащитного обстоятельств и оказание ему юридической помощи; адвокат является доверенным лицом подозреваемого (обвиняемого, подсудимого); для осуществления своих функций адвокат вправе использовать указанные в законе и незапрещённые им средства и способы защиты и т.д.

• Существуют отношения, которые невозможно урегулировать правом. Таковыми можно считать вопросы принятия адвокатом-защитником поручения на защиту, вопросы тактики и методики защиты, вопросы отношений адвоката-защитника с подзащитным и другими участниками процесса, а также ряд других. Эти вопросы адвокат должен решать, исходя из этических норм, которые в идеале, как представляется, не должны вступать в противоречие с нормами, установленными законом. Считаем целесообразным восстановить в УПК РФ положение об обязанностях, возлагаемых на защитника в уголовном судопроизводстве, соответственно именовать ст. 53 УПК РФ «Обязанности и полномочия защитника» и закрепить в ч. 1 данной статьи следующие обязанности защитника: 1) Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь.

2) Защитник обязан своевременно являться для участия в производстве тех процессуальных действий, в которых его участие является обязательным.

3) Защитник не вправе совершать какие-либо действия против интересов подзащитного. Защитник не может вопреки позиции подзащитного признавать его участие и виновность в совершении преступления.

4) Защитник не вправе разглашать известные ему сведения, если они могут быть использованы против интересов подзащитного».

• Предлагаем изложить ч. 2 ст. 53 УПК РФ в следующей редакции: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, а также в судебном производстве по уголовному делу, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, суда краткие консультации, задавать с разрешения следователя, суда вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия, судебного заседания. Следователь, суд могут отвести вопросы защитника. Отведённые вопросы подлежат занесению в протокол данного следственного действия, судебного заседания».

Во избежание коллизионных ситуаций в суде, связанных с реализацией права адвоката-защитника делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе судебного заседания, предлагаем внести изменения в ч. 6 ст. 259 УПК РФ, изложив последнее предложение в следующей редакции: «По ходатайству стороны суд обязан обеспечить изготовление протокола по частям не позднее 3 суток со дня окончания соответствующего судебного заседания». О праве пользоваться помощью защитника бесплатно в случаях, текстуально предусмотренных законом, в УПК РФ говорится только применительно к обвиняемому (п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ). Об оказании адвокатом-защитником бесплатной помощи подозреваемому в законе ничего не сказано. Предлагаем п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ после слова «защитника» дополнить словами «в том числе бесплатно». На основании ч. 4 ст. 96 УПК РФ необходимость сохранения в тайне факта задержания лица, подозреваемого в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, лишает его права выбора защитника через своих родственников. Полагаем, что ч. 4 ст. 96 УПК РФ может быть изложена в следующей редакции: «Для обеспечения сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания лица, подозреваемого в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, уведомлённый о задержании подозреваемого его близкий или иной родственник может быть за разглашение данного факта предупреждён об ответственности, предусмотренной статьёй 161 настоящего Кодекса».

• В условиях уголовного судопроизводства использование понятия «тактика профессиональной защиты» имеет свою специфику, которая предполагает применение адвокатом-защитником разнообразных методов, средств и способов (приёмов) с целью получения и использования доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность в случае признания его виновным. Тактика защиты предполагает неразрывную связь со стратегией. Процессуальные обязанности адвоката-защитника предопределяют его место и роль в уголовном процессе, его процессуальную стратегию.

• Принципы тактики профессиональной защиты могут быть сформулированы следующим образом:

1. Вся тактическая деятельность защитника, предопределяемая его процессуальной стратегией, должна быть направлена на достижение исхода дела, объективно и субъективно благоприятного для подзащитного, и всемерное обеспечение прав и законных интересов последнего.

2. Доказательства, противоречащие версии подзащитного, требуют критического анализа и могут быть поняты и использованы стороной защиты иначе, чем они используются стороной обвинения (следователем, прокурором и, наконец, судом в обвинительном приговоре).

3. Лучшая защита — это защита, основанная на законе.

4. Адвокат обязан при осуществлении защиты широко и активно использовать специальные познания.

5. Профессиональная защита по уголовным делам — деятельность ситуационная, вариантная.

6. Тактические средства должны быть допустимыми. Критерием допустимости тактических средств профессиональной защиты по уголовным делам являются: законность, избирательность, этичность.

Коалиционная защита — это такие взаимодействия адвоката со своим подзащитным, его представителями, другими его адвокатами, защитниками других обвиняемых по уголовному делу, которые характеризуются не только единством цели их деятельности в уголовном судопроизводстве, но и консенсусом между ними относительно планируемых и реализуемых защитником средств её достижения. Коалиционная защита предполагает позитивный, чаще всего, бесконфликтный характер взаимодействия адвоката с другими представителями стороны защиты по уголовному делу, в первую очередь, с подзащитным и клиентом.

По смыслу понятия «коллизия» (столкновение противоположных сил, стремлений, интересов, взглядов) не коллизионной защиты от уголовного преследования представить себе нельзя. Это предопределено самой сущностью состязательности уголовного судопроизводства, принципиальными различиями в интересах, а потому и в направленности деятельности профессиональных представителей состязающихся в его рамках сторон. А потому взаимодействие адвоката-защитника с правоохранительными органами и, зачастую, судом носит только; коллизионный характер. (Однако это отдельная тема, не входящая в план диссертационного исследования).

Под коллизиями в деятельности адвоката-защитника по уголовным делам следует понимать потенциальные и реальные разногласия между профессиональными и непрофессиональными участниками уголовного процесса со стороны защиты, связанные с разными подходами в определении и использовании стратегических и тактических средств и способов защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

• Профессиональными представителями стороны защиты в уголовном процессе являются один или несколько адвокатов, представляющих интересы одного обвиняемого (подсудимого), а также адвокаты-защитники других обвиняемых (подсудимых) при производстве по делам о групповых преступлениях. К категории непрофессиональных представителей стороны защиты в уголовном процессе следует отнести подозреваемого, обвиняемого (подсудимого), свидетелей со стороны защиты, а также других представителей подзащитного, прямо или косвенно заинтересованных в его судьбе.

• Коллизии защиты следует классифицировать по двум следующим основаниям: а) По категориям субъектов, взаимодействующих с адвокатом-защитником, можно выделить коллизии, возникающие:

1) между адвокатом-защитником и клиентом и (или) лицами, представляющими его интересы, на стадии принятия поручения на защиту;

2) между адвокатом-защитником и подзащитным;

3) между несколькими адвокатами, осуществляющими защиту одного подозреваемого (обвиняемого);

4) между несколькими адвокатами, осуществляющими защиту разных подозреваемых (обвиняемых) при производстве по делам о групповых преступлениях. б) По стадиям уголовного судопроизводства, на которых коллизии возникают и разрешаются (или предпринимаются попытки их разрешения). По данному основанию, с учётом законодательного определения такового (п. 56 ст. 5 УПК РФ), коллизии квалифицируются на возникающие в досудебном и судебном производстве по уголовным делам.

Коллизионная защита — это взаимодействие адвоката-защитника с подзащитным, его представителями и другими его адвокатами, а также с другими участниками уголовно-процессуальной деятельности со стороны защиты в условиях стратегических и тактических противоречий при сохранении единой процессуальной цели деятельности в уголовном судопроизводстве — защиты от уголовного преследования.

Предлагаем следующие тактико-этические рекомендации предупреждения и разрешения коллизий, возникающих между адвокатом-защитником и клиентом и (или) лицами, представляющими его интересы, на стадии принятия поручения на защиту:

1) Адвокат-защитник не должен обещать клиенту и (или) лицам, представляющим его интересы, ничего,, кроме профессиональной защиты и неукоснительного соблюдения всех непротиворечащих закону интересов клиента;

2) любая мотивация отказа от защиты клиента допустима до момента принятия поручения на защиту, от которой адвокат, приняв поручение на защиту, не вправе отказаться в соответствии с положениями ст. 49 УПК РФ, за исключением выявления обстоятельств, предусмотренных ст. 72 УПК РФ;

3) при назначении гонорара следует учитывать ряд следующих факторов: объём и сложность уголовного дела; длительность процесса и время, затраченное на его подготовку и консультирование клиента; материальное положение клиента; необходимость проведения собственных исследований; обращение к специалистам; беседы и консультации с ними; традиции данного региона; личный профессиональный опыт и т.п.;

4) — адвокат должен помнить, что он самостоятелен в принятии решений;

— адвокат обязан всегда чётко отличать те просьбы и пожелания клиента, которые могут и должны быть выполнены в пределах функций и полномочий адвоката, от тех требований, которые не относятся к его профессии, унижают честь и достоинство адвоката;

— необходимым условием профессиональной деятельности адвоката является правильная оценка уровня своей компетентности и её достаточности для оказания квалифицированной правовой помощи клиенту по конкретному делу, поэтому, если адвокат осознаёт недостаточность собственной квалификации и опыта, целесообразнее в этой ситуации отказаться от принятия поручения на защиту, либо обратиться за консультацией к более опытному коллеге, специализирующемуся на защите по сложным уголовным делам соответствующей категории (о насильственных преступлениях, должностных преступлениях и т.п.);

— адвокат не имеет морального права критиковать действия другого адвоката, работавшего с клиентом ранее;

— адвокат не имеет права заниматься, так называемым, «перехватом» клиентов;

— бесчестное или сомнительное поведение адвоката отражается не только на его собственной репутации, но и на репутации других членов коллегии, а также на авторитете всей системы правосудия в целом.

• Важным фактором при осуществлении профессиональной защиты по уголовным делам является умение адвоката-защитника установить психологический контакт с подзащитным. Эмоциональное доверие, согласованность действий и готовность к общению можно считать промежуточным результатом деятельности адвоката-защитника по формированию контакта с подзащитным. Психологический контакт, включающий в себя названные элементы, можно считать идеальной формой отношений адвоката-защитника и подзащитного.

• Версия защиты — это обоснованное предположение защитника относительно определённого факта или группы фактов, имеющих или могущих иметь значение для дела, указывающее на наличие и объясняющее происхождение этих фактов, их связь между собой и общее содержание, в целях защиты прав и законных интересов подзащитного. Отношение адвоката-защитника к версии, выдвигаемой подзащитным, может быть следующим: адвокат-защитник не является субъектом оценки доказательств по внутреннему убеждению и совести (ст. 17 УПК РФ), его сомнения в совершении преступления, инкриминируемого подзащитному, именно подзащитным, а также сомнения в степени виновности подзащитного в совершённом или вменяемом ему преступлении, позволяют адвокату не только удовлетворительно разрешать свои внутренние по этому поводу конфликты, но и помогают осуществлять свою процессуальную функцию в уголовном судопроизводстве. И именно с таких позиций, под углом таких сомнений защитник и принимает участие в производстве следственных действий, собирает доказательства в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ, изучает собранные следователем доказательства, исследует таковые в суде. Если адвокат-защитник понимает, что версия подзащитного не убедительна, он может, исходя из своего профессионального опыта, помочь подзащитному дополнить эту версию, сделать изложение сведений и фактов более логичным. Также адвокат может помочь найти несколько иное объяснение случившемуся, обратив внимание подзащитного на другие факты, имеющие значение для данного уголовного дела. Такие действия адвоката-защитника являются оправданными и допустимыми как с позиции уголовно-процессуального закона, так и норм адвокатской этики, и вытекают непосредственно из задач профессиональной деятельности защитника, направленной на достижение исхода дела объективно или субъективно благоприятного для подзащитного.

Позиция защиты по уголовному делу связана с мнением адвоката по вопросам вины и ответственности подзащитного, которое он отстаивает всеми, не запрещёнными законом средствами и способами. Для адвоката-защитника определяющим фактором при выборе правовой позиции является версия, выдвинутая подзащитным, о событии преступления, его обстоятельствах и участии (неучастии) подзащитного в нём. Кроме этого, для формирования правовой позиции по делу, стратегии и тактики предстоящей защиты адвокат-защитник должен учитывать фактический материал по уголовному делу, собранный и представленный органами предварительного расследования, а также должен уметь предвидеть типичные возможности следователя по изобличению подзащитного и опровержению версии защиты, выдвинутой подзащитным. В дальнейшем — постоянно воспринимать информацию о текущем состоянии защиты и анализировать ее на предмет значимости для защиты, чётко определив для себя, чего он хочет достигнуть.

• Несмотря на свою процессуальную самостоятельность, в том числе в выборе тактики защиты, адвокат прочно связан с позицией и волеизъявлением подзащитного, за исключением случаев, когда адвокат убеждён в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Возникновение коллизий адвоката-защитника с подзащитным возможно в ряде следующих ситуаций: а) подзащитный не признаёт себя виновным, а адвокат-защитник не находит достаточных оснований для постановки вопроса об оправдании подзащитного; б) подзащитный свою вину во вменяемом ему преступлении признал, а адвокат-защитник убеждён в его невиновности или недоказанности его вины; в) к адвокату-защитнику обращается лицо, совершившее преступление (экономическое или должностное),* которое в данный момент остаётся не раскрытым, за получением юридической помощи, связанной с рекомендацией средств и способов защиты, в случае, если против этого лица будет возбуждено уголовное дело; к адвокату-защитнику обращается лицо, находящееся в розыске за совершённое преступление, (допустим, по обвинению в соисполнительстве убийства), за оказанием юридической помощи и для заключения соглашения о защите.

• Предлагаем следующие тактико-этические рекомендации предупреждения и разрешения коллизий адвоката-защитника с подзащитным: а) если виновность подзащитного в совершённом преступлении представляется в результате судебного разбирательства не только обвинителю, но и защитнику доказанной с полной очевидностью, а подзащитный свою вину в совершении преступления отрицает, то адвокат-защитник в беседах наедине с подзащитным должен разъяснить ему, что на основе совокупности имеющихся по уголовному делу доказательств его осуждение практически неминуемо, а также, что занимаемая подзащитным позиция весьма усложняет для адвоката осуществление защиты (возможность переквалификации действий подзащитного по другой статье УК РФ, предусматривающей менее строгую санкцию; использование смягчающих вину подзащитного обстоятельств и т.п.). При этом адвокату-защитнику следует настоятельно подчеркнуть, что он в любом случае будет поддерживать ту позицию, которую, в конечном счёте, сочтёт целесообразным для себя занять подзащитный; б) если подзащитный из-за незнания законов, ошибочного восприятия события, неправомерного воздействия со стороны органов дознания и следствия и т.п. занимает позицию, ухудшающую его положение, усугубляющую вину, то адвокат-защитник должен оспаривать обвинение, которое не подтверждается материалами дела, попытаться убедить подзащитного отказаться от самооговора, разъяснить, каким образом можно изменить объяснения, данные ранее и т.д.; в) если • к адвокату-защитнику обращается лицо, совершившее преступление, которое в данный момент остаётся не раскрытым, или лицо, находящееся в розыске за совершённое преступление, то исходя из того, что каждый гражданин имеет право на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированной Конституцией РФ (ч. 1 ст. 48), адвокат может оказать такую помощь обратившемуся лицу. Адвокат-защитник должен разъяснить доверителю весьма высокую вероятность выявления совершённого преступления, установления его участия в нём, обосновать возможность его задержания, разъяснить уголовно-правовую квалификацию совершённого им преступления, предусмотренного соответствующей статьёй УК РФ и возможное наказание за данное преступление. Также адвокат должен разъяснить обратившемуся к нему лицу положение п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в соответствии с которым к смягчающим ответственность обстоятельствам относятся явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличение других соучастников преступления и т.д. Вопрос о принятии адвокатом поручения на защиту таких лиц является прерогативой адвоката. Действия защитника, связанные с оказанием юридической помощи лицу, совершившему преступление, которое в данный момент остаётся нераскрытым, а также лицу, находящемуся в розыске за совершённое преступление, являются пассивной формой участия, которая не составляет объективной стороны ч. 5 ст. 33 УК РФ, и поэтому их можно считать допустимыми.

• Коллизии адвоката-защитника с подзащитным по характеру взаимодействия и возможности их разрешения являются горизонтальными, так как эти противоречия возникают в результате прямого контакта двух сторон, объединённых общей целью защиты от предъявленного обвинения (возникшего подозрения). В большинстве случаев они являются межличностными и носят социально-психологический характер.

• Коллизии между несколькими адвокатами, осуществляющими защиту одного подозреваемого (обвиняемого) по уголовному делу, могут возникнуть в связи:

— с избираемой позицией защиты;

— с уголовно-правовой оценкой квалификации действий подзащитного;

— с локальными противоречиями, связанными с выбором средств и способов защиты (заявления, жалобы, ходатайства и т.п.);

— с проблемой межличностных отношений и соблюдением норм адвокатской этики.

• Тактико-этические рекомендации предупреждения и разрешения коллизий между несколькими адвокатами, осуществляющими защиту одного подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) по уголовному делу:

1. В случае непризнания подзащитным вины в инкриминируемом ему преступлении его адвокатам-защитникам целесообразно обосновать следующее:

— преступное деяние не имело места вообще либо имевшее место событие не носит преступного характера, независимо от субъекта, его учинившего;

— преступление не могло быть совершено подзащитным, в частности, в связи с наличием у него алиби либо по другим объективным причинам;

— во вменённом подзащитному деянии отсутствует тот или иной необходимый элемент состава предъявленного ему преступления (например, обоснование того, что подзащитный не является субъектом инкриминируемого ему преступления);

— доказательства, изобличающие подзащитного, являются недостаточными или (и) недопустимыми;

— органами следствия или суда был нарушен принцип законности и обоснованности уголовного преследования в целом;

— необходимо установить лицо, действительно совершившее преступление.

2. В случае, когда подзащитный признаёт свою вину в совершённом преступлении (полностью или частично), адвокаты-защитники должны разъяснить подзащитному правовые последствия такого признания: как будут квалифицированы его действия в этом случае, каковы санкции за совершённое деяние, какие обстоятельства могут выступать в качестве смягчающих или отягчающих его ответственность и т.д. При этом адвокаты-защитники должны соблюдать нейтральную позицию, которая не допускает никаких советов, связанных с принятием подзащитным решения о признании вины в инкриминируемом преступлении.

3. Вопрос о том, на какой стадии уголовного процесса следует заявлять ходатайства (подавать жалобы, делать заявления), связанные с ошибками, допущенными органами, осуществляющими уголовное преследование, решается адвокатами-защитниками самостоятельно, но любое принятое ими решение не должно отрицательно сказываться на положении подзащитного.

4. Общая стратегическая цель защиты в уголовном деле требует от адвокатов, защищающих одного подзащитного, консенсуса в определении средств достижения этой цели, согласованности в действиях и соблюдения этических норм.

• Тактико-этические рекомендации предупреждения и разрешения коллизий, возникающих между несколькими адвокатами, осуществляющими защиту разных подозреваемых (обвиняемых, подсудимых) по уголовному делу:

1. Если подозреваемый (обвиняемый, подсудимый) признаёт свою вину в инкриминируемом ему преступлении и уличает в соучастии в нём другого подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) либо не вовлечённого в уголовный процесс в одном из этих качеств, либо не признающего свою вину, адвокат-защитник действует ‘ следующим образом: если позиция, занимаемая подзащитным, связанная с вовлечением в уголовный процесс других лиц, отягчает его ответственность за содеянное, адвокат-защитник, не препятствуя подзащитному в избранной им позиции, доводит до его сведения, что его действия могут быть расценены как совершённые группой лиц по предварительному сговору, либо квалифицированы в целом по статье, предусматривающей более строгую санкцию;

— если подзащитный свою ответственность за совершённое деяние пытается разделить с другим подозреваемым (обвиняемым, подсудимым), вину свою не признающим, уличая его в соучастии в совершении преступления, адвокат поддерживает версию подзащитного и вынужденно вступает в коллизию с другими подозреваемыми (обвиняемыми, подсудимыми) по уголовному делу и их защитниками. Выясняя степень вины каждого соучастника преступного деяния, адвокат помогает подзащитному смягчить степень его вины в инкриминируемом ему преступлении.

2. Если подозреваемый (обвиняемый, подсудимый) свою вину в инкриминируемом преступлении не признаёт, а оговаривает в его совершении другого подозреваемого (обвиняемого, подсудимого), либо лицо, не привлечённое к уголовной ответственности, возлагая на него большую часть ответственности за совершённое преступление, чем это соответствует его фактической вине, то адвокат другого подозреваемого (обвиняемого, подсудимого), роль которого в преступном деянии преувеличена, должен проанализировать факты, свидетельствующие против его подзащитного с позиции доказательственной значимости, установить причины и мотивы оговора, тем самым невольно доказывая вину оговорщика. Такая позиция защиты (назовём её «необходимая оборона») может быть продиктована только вынужденными обстоятельствами.

3. Если подозреваемый (обвиняемый, подсудимый) пытается смягчить свою вину за счёт усугубления роли в инкриминируемом преступлении другого подозреваемого (обвиняемого, подсудимого), ложно обвиняя его, то действия адвоката, защищающего подсудимого, который прибегнул к фальсификации фактов, событий случившегося с целью смягчения своей вины, могут быть направлены на разъяснение подзащитному спорности, неубедительности избранной им позиции своей защиты. В случае если попытка переубедить подзащитного оказалась безуспешной, то адвокат должен поддерживать и такую позицию, избранную подзащитным, но с одним условием — не обвинять соподсудимого, а защищать своего подзащитного, используя нравственно оправданные средства и способы защиты.

• Коллизии, возникающие в процессе взаимодействия адвоката-защитника по уголовным делам с профессиональными и непрофессиональными представителями со стороны защиты, связаны с разными подходами в определении и использовании тактических средств и способов защиты подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) при сохранении единой цели деятельности — защиты от обвинения, осуществляемого органами уголовного преследования. На процесс взаимодействия адвоката-защитника с различными субъектами со стороны защиты оказывают влияние личностные качества участников этого взаимодействия, их психологические особенности, а также соблюдение ими нравственных норм, оцениваемых моралью с точки зрения критериев добра, справедливости, гуманности, честности и т.д. Нами были даны определённые тактико-этические рекомендации, способствующие предупреждению и разрешению коллизий в деятельности адвоката-защитника с различными субъектами со стороны защиты.

Адвокатское сообщество нуждается в предоставлении правовых гарантий неприкосновенности для беспрепятственного осуществления своих полномочий, чтобы ни один адвокат не мог быть незаконно и необоснованно подвергнутым уголовному преследованию. Учитывая изложенное, следует признать, что в современных условиях изучение вопросов правового регулирования и практики привлечения к ответственности адвокатов продолжает сохранять свою актуальность.
Возбуждение уголовного дела в отношении адвоката
Адвокат является одним из участников уголовного судопроизводства. Чтобы адвокат мог беспрепятственно осуществлять свою профессиональную деятельность и при этом был огражден от всяческого давления, законодатель наделил данное лицо гарантиями независимости. Такими гарантиями выступают и предусмотренные гл. 52 УПК РФ особенности при производстве по уголовным делам в отношении адвоката (процессуальный иммунитет).
Вопрос о процессуальном иммунитете лиц, в отношении которых применяется предусмотренный гл. 52 УПК РФ особый порядок производства по уголовным делам, является одним из самых сложных и дискуссионных в юридической науке. При производстве по уголовным делам в отношении лиц, имеющих особый правовой статус, также возникают большие сложности.
Необходимо подчеркнуть, что процессуальный порядок производства по уголовным делам в отношении адвоката имеет свои особенности, обусловленные его правовым статусом. Проявляется это в следующем.
Во-первых, адвокат входит в категорию лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447 УПК РФ).
Во-вторых, решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ).
В-третьих, если отсутствует решение суда о возбуждении в отношении адвоката уголовного дела, то следственные действия в отношении адвоката осуществляются только с согласия суда (ч. 5 ст. 450 УПК РФ).
Связано это в первую очередь с тем, что при осуществлении своей деятельности адвокат нуждается в правовых гарантиях для беспрепятственного осуществления своих полномочий, в том числе и от незаконного и необоснованного уголовного преследования.
На наш взгляд, трудно согласиться с О.В. Добровляниной, считающей, что «порядок привлечения адвокатов к уголовной ответственности за совершенные преступления должен быть обычным, неспециальным»1.
Значение особого порядка производства по уголовным делам в отношении адвокатов было подчеркнуто КС РФ, которое «проявляется, в частности, в особенностях процедуры возбуждения уголовного дела, привлечения в качестве обвиняемого, избрания меры пресечения и производства отдельных следственных действий, имеет целью обеспечение беспрепятственного исполнения указанными лицами своих профессиональных либо иных обязанностей, их независимости и самостоятельности, а также исключение попыток необоснованного привлечения к уголовной ответственности; повышенные гарантии неприкосновенности этих лиц обусловлены их особым правовым статусом и являются важным условием защиты публичных интересов, связанных с характером выполняемых ими профессиональных функций» (определение КС РФ от 14 декабря 2004 г. № 392-О).
Как справедливо указывается в юридической литературе, «наделение неприкосновенностью адвокатов в виде применения к ним особого порядка возбуждения уголовного дела не мешает привлечению их к ответственности за совершенные ими преступления и не создает обстановки безнаказанности за неправомерные действия»2.
К сожалению, порядок производства по уголовным делам в отношении адвокатов в ходе уголовного судопроизводства и оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) нередко нарушается. Уголовное преследование адвокатов осуществляется далеко не всегда справедливо, в этой связи необходимо согласиться с Ю.И. Стецовским, считающим, что «гарантии прав адвоката в случае его привлечения к уголовной ответственности вряд ли достаточны»3.
Первоначально ст. 448 УПК РФ предусматривала, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается прокурором, однако в результате реформирования законодательства в данную статью были внесены многочисленные изменения.
В настоящее время возбуждение уголовного дела в отношении адвоката, как указывалось выше, находится в компетенции руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ) и надзирающего за ним прокурора, наделенного правом отмены этого постановления в течение 24 часов с момента поступления его копии (ч. 4 ст. 146 УПК РФ), что, как справедливо заметил Е.В. Семеняко, «не ограждает защитников от ведомственного произвола»4.
На наш взгляд, решение законодателя о том, возбуждать или нет уголовное дело в отношении адвоката, зависит только от руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ, следует признать порочным. Думается, что законодатель незаслуженно исключил обязательное заключение судьи на данное следственное действие, в то время как, например, для члена СФ РФ и депутата ГС ФС РФ необходимо получение представления Генерального прокурора РФ; для Генерального прокурора РФ и председателя Следственного комитета РФ необходимо заключение коллегии, состоящей из трех судей ВС РФ, принятое по представлению Президента РФ; для судьи КС РФ необходимо согласие КС РФ; для судьи ВС РФ, верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, федерального арбитражного суда, военного суда необходимо согласие Высшей квалификационной коллегии судей РФ; для иных судей необходимо согласие соответствующей квалификационной коллегии судей.
Таким образом, внесенными изменениями в гл. 52 УПК РФ законодатель значительно упростил порядок возбуждения уголовных дел в отношении адвоката, ликвидировал те незначительные гарантии, которые были предусмотрены УПК РФ, и, по сути, превратил в фикцию положения Закона об адвокатуре.
Данная тенденция создает условия для злоупотреблений со стороны правоохранительных органов в части преследования неудобных и принципиальных адвокатов, что не обеспечивает надлежащих гарантий независимости адвокатов. Поэтому существующие гарантии независимости адвоката в случае его привлечения к уголовной ответственности вряд ли можно признать достаточными.
В первую очередь это относится к единоличному принятию решения руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ, что вряд ли можно признать справедливым.
Адвокату сложно защититься от произвола следователя, поэтому, как отмечает Е.В. Семеняко, санкцию на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката должен давать прокурор5. Некоторыми авторами предлагается «прибегнуть к системе, предусматривающей наличие согласия либо заключения совета адвокатской палаты субъекта о наличии в действиях адвоката признаков уголовно наказуемого деяния, после принятия которого возможно вынесение решения о возбуждении уголовного дела уполномоченным лицом»6.
На наш взгляд, для возбуждения уголовного дела в отношении адвоката необходимо законодательно вернуть в п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ обязательное получение «заключения судьи», при этом конкретизировав судебный порядок дачи судом заключения о наличии либо отсутствии в действиях адвоката признаков состава преступления.
Безусловно, постановление о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката можно обжаловать прокурору, руководителю следственного органа или в суд, однако, как показывает практика, данный путь не является оптимальным. К тому же срок рассмотрения жалобы может затянуться до момента рассмотрения уголовного дела по существу. Именно поэтому необходим судебный контроль за возбуждением уголовного дела в отношении адвоката.
Кроме того, для соблюдения гарантий независимости адвокатов при вынесении заключения о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката судья обязан усмотреть в его действиях признаки состава преступления.
Для того чтобы заключение судьи не было предвзятым, оно обязательно должно рассматриваться в условиях состязательности, при этом суд обязан обеспечить охрану прав и свобод адвоката, возможность адвоката в судебном заседании пользоваться помощью защитника, а также предоставлять доказательства.
Стоит отметить, что не во всех случаях судьи соглашались с доводами сначала прокуроров, а затем и руководителей следственных органов о наличии в действиях адвоката признаков состава преступления7. Именно наличие предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов являлось сдерживающим фактором от произвола правоохранительных органов.
Таким образом, существующий процессуальный порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвокатов, при котором отсутствует предварительный судебный контроль за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов, не обеспечивает гарантий их независимости.
Специфика производства по уголовным делам в отношении адвокатов
Существуют определенные особенности осуществления в отношении адвокатов ОРМ и следственных действий. Законодателем установлено, что проведение любых ОРМ и следственных действий допускается только на основании судебного решения (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре). Следовательно, проведение любого ОРМ в отношении адвоката возможно только на основании судебного решения.
Однако ни УПК РФ, ни Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривают получение судебного решения для проведения ОРМ в отношении адвокатов. Как видно, имеется противоречие между указанными нормативно-правовыми актами.
Думается, что существующий порядок производства по уголовным делам в отношении адвокатов заключается в том, что положения гл. 52 УПК РФ предусматривают лишь особенности порядка возбуждения уголовного дела, поскольку «после возбуждения уголовного дела либо привлечения адвоката в качестве обвиняемого в порядке, установленном ст. 448 УПК РФ, следственные и иные процессуальные действия в отношении адвоката проводятся в общем порядке»8.
Таким образом, при наличии возбужденного уголовного дела в отношении адвоката как лица с особым правовым статусом все следственные действия осуществляются в обычном порядке, за исключением указанных в ст. 450 УПК РФ. Если же уголовное дело не было возбуждено в отношении адвоката, то все следственные действия в отношении него производятся только с согласия суда.
При этом действующее законодательство не предусматривает возможность получения органами следствия согласия суда после проведения следственных действий в отношении адвокатов либо процедуру судебной проверки законности таких действий (кассационное определение ВС Республики Калмыкия от 31 мая 2012 г. по делу № 22к-231/2012; определение Санкт-Петербургского городского суда от 23 апреля 2013 г. № 33-5408/2013).
Трудно согласиться с Е.И. Фадеевой, считающей, что производство всех следственных действий в отношении адвокатов исключительно на основании судебного решения не является оправданным, поскольку это поставит их в неравное положение с другими отдельными категориями лиц9.
Суды трактуют данную норму следующим образом: «п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, поскольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех ОРМ и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности – к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как не совместимого со статусом адвоката» (определения КС РФ от 22 марта 2012 г. № 629-О-О, от 17 июля 2012 г. № 1472-О, от 22 апреля 2014 г. № 732-О, кассационное определение ВС РФ от 26 июля 2012 № 47-012-30сп-а и другие).
Поскольку Закон об адвокатуре предусматривает более широкие гарантии для адвоката как лица, обладающего особым правовым статусом, следовательно, в данном случае указанный Закон должен иметь приоритет перед УПК РФ, поскольку при коллизии между общим и специальным актами применяется последний. Кроме того, как указал КС РФ, ст. 7 УПК РФ по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применение в ходе производства процессуальных действий норм иных – помимо УПК РФ – законов, если этими нормами закрепляются гарантии прав и свобод участников соответствующих процессуальных действий» (абз. 6 п. 2 определения КС РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О).
Поэтому любые ОРМ и следственные действия в отношении адвоката должны проводиться исключительно в установленном законом порядке и с соблюдением соответствующих гарантий судебного контроля. Однако, как показывает практика, при проведении ОРМ и следственных действий в отношении адвокатов действующие нормы законодательства сотрудники правоохранительных органов нередко игнорируют.
Нельзя согласиться с мнением Е.И. Фадеевой о необходимости «дополнить ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре следующим положением: «На период расследования возбужденного в отношении адвоката уголовного дела он отстраняется от должности”»10. На наш взгляд, подобное вело бы к массовым нарушениям прав адвокатов.
Под должностным лицом понимается лицо, в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти. Адвокат же не осуществляет функции представителя власти. Кроме того, целью адвокатской деятельности является оказание квалифицированной юридической помощи, а не выполнение должностных обязанностей.
Таким образом, существующий процессуальный порядок производства по уголовным делам в отношении адвоката не обеспечивает его защиту от произвола со стороны правоохранительных органов. Гарантии независимости адвоката, закрепленные Законом об адвокатуре, не нашли своего отражения в УПК РФ.
По нашему мнению, существующий порядок уголовного судопроизводства, осуществляемого в отношении адвоката, свидетельствует об ограничении гарантируемых и охраняемых законом прав адвокатов в связи с чем необходимо более четко регламентировать данный вопрос в УПК РФ.
Предложения и рекомендации
Для устранения существующих проблем необходимо принятие следующих мер.
1. Дальнейшее совершенствование законодательства, предусматривающего защиту профессиональных прав адвокатов и гарантий их деятельности.
2. С целью устранения коллизий в части закрепления иммунитета адвоката в сфере уголовного судопроизводства снять существующие противоречия между Законом об адвокатуре, УПК РФ и Законом «Об оперативно-розыскной деятельности».
3. С целью реализации предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов вернуть в п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ обязательное получение «заключения судьи», при этом конкретизировав судебный порядок дачи судом заключения о наличии либо отсутствии в действиях адвоката признаков состава преступления.
4. С целью обеспечения надлежащей защиты адвокатов от незаконного уголовного преследования более четко регламентировать порядок уголовного судопроизводства, осуществляемый в отношении адвокатов.
Полагаем, что изложенные предложения и рекомендации будут использованы при правоприменении и совершенствовании законодательства с целью обеспечения надлежащих гарантий деятельности адвокатов.

1. Обвиняемый (подозреваемый) вправе отказаться от помощи защитника. Следует различать отказ от услуг конкретного защитника и отказ от помощи любого защитника вообще. Отказ от конкретного защитника предусмотрен ст. 50 и может повлечь за собой замену защитника (см. коммент. к этой статье). Отказ от помощи любого защитника имеет своим непосредственным следствием не замену защитника, а либо осуществление своей защиты подозреваемым и обвиняемым самостоятельно, либо неудовлетворение этого ходатайства лицом, ведущим процесс.

2. Отказ подозреваемого, обвиняемого от помощи защитника допускается только по инициативе самого подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия (ч. 1 комментируемой статьи). Закон не требует непременного присутствия защитника, если заявление сделано подозреваемым или обвиняемым до начала следственного или иного процессуального действия. Если же подозреваемый, обвиняемый отказался от услуг защитника в его присутствии, к материалам дела следует приложить ордер защитника, так как это подтверждает наличие у подозреваемого или обвиняемого реальной возможности воспользоваться его помощью.

3. Отказ от защитника может быть сделан лишь по инициативе самого подозреваемого или обвиняемого, что подтверждается его собственноручным заявлением и соответствующей записью в протоколе соответствующего следственного действия. Дознавателем, следователем и судом должны выясняться причины отказа подозреваемого или обвиняемого от защитника. В судебной практике считается существенным нарушением закона, если суд не обсудил заявленный обвиняемым отказ от защитника .

См.: БВС РФ. 1976. N 2. С. 9; и др.

4. Как вынужденный отказ от защитника рассматривается в судебной практике такая ситуация, когда подсудимый отказывается от помощи защитника либо соглашается на предложение рассматривать дело без участия защитника единственно вследствие того, что судом не обеспечена реальная возможность участия адвоката в судебном заседании . Данное положение распространяется и на досудебное производство. Если выяснится вынужденный характер отказа (ввиду неявки защитника, отсутствия средств на его оплату и т.д.), дознаватель, следователь и суд обязаны обеспечить участие защитника и разъяснить подозреваемому и обвиняемому в установленных законом случаях возможность бесплатного оказания помощи защитника.

См.: БВС РФ. 1990. N 12. С. 2; 1995. N 9. С. 11; и др.

5. Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя. Положение ч. 2 ст. 52 о необязательности для дознавателя, следователя и суда отказа от защитника не означает, что отказ в случаях, предусмотренных п. п. 2 — 7 ч. 1 ст. 51 и ч. 4 ст. 247, должен быть обязательно отклонен. Отклонение отказа от защитника — право, а не обязанность лиц, ведущих процесс. Однако мотивы отказа от защитника и реальная способность подозреваемого и обвиняемого самостоятельно защищать свои права и интересы должны быть внимательно исследованы и оценены с учетом того, что лица, указанные в п. п. 2 — 7 ч. 1 ст. 51, особенно нуждаются в защите.

6. При обсуждении судом вопроса о возможности принятия отказа подсудимого от защитника последний в силу п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» обязан поддержать позицию своего подзащитного, поскольку согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора .

См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. N 6 — 7 // http://www.advokatymoscow.ru/news.php.

7. Если подозреваемый или обвиняемый заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в уголовном деле по назначению, то расходы на оплату труда адвоката возмещаются за счет средств федерального бюджета (ч. 4 ст. 132).

Список материалов по адвокатуре

Практические аспекты

Нормативная база

Отказ обвиняемого от адвоката

— 52 УПК отказ от защитника

— п.13 Пленума № 29 отказ должен выражаться явно и недвусмысленно

Самозащита

— ч.1 16 УПК обвиняемый имеет право защищаться — лично

— п.2 Пленума № 29 право на самозащиту (право защищаться самостоятельно)

Не принимается отказ

— 51 УПК обязательное участие защитника, отказ невозможен

— п.13 Пленума № 29 не принимается отказ по мотиву отсутствия средств на оплату адвоката

— п.13 Пленума № 29 отказ от конкретного адвоката — это не отказ

— п.14 Пленума № 29 бесплатного адвоката выбирать нельзя

— п.15 Пленума № 29 недостатки, требующие обязательного участия адвоката

Отказ адвоката от защиты

— п.6 ч.4 ст.6 N 63-ФЗ запрет отказа адвоката от защиты

— ч.2 ст.13 КПА запрет отказа адвоката от защиты

— п.17 Стандарта адвокат не вправе выйти из дела до полного исполнения

Когда обвиняемому лучше отказаться от адвоката

Причины отказа от адвоката: сомнения в полезности и расходы на оплату

Особый порядок

Реальная бесплатность адвоката только для особого порядка (п.5 Пленума № 42)

ДОКУМЕНТЫ

Отказ от назначенного адвоката («бесплатного»)

Заявление об отказе от адвоката по назначению

Отказ от приглашенного адвоката (платного)

Заявление об отказе от адвоката по соглашению

Отказ от адвоката

— отказ, как правило, требуется — в отношении государственного адвоката.

Url Дополнительная информация:

Фиксация показаний с помощью адвоката, чтобы исключить последующий отказ от них

— во-первых: польза от такого защитника, представляется сомнительной. На стадии расследования дела, он часто используется следователем для фиксации показаний, на стадии судебной — его присутствие, тоже чаще всего является обычной профанацией, обслуживанием процедуры (мне не хотелось бы вдаваться в эту тему, по причине ее болезненности для адвокатов, которые вынуждены исполнять эту роль — не по своему злому умыслу. Эту тему аргументировано изложил адвокат Морохин И.Н. (точнее чем он, пожалуй и не скажешь) — подробнее ознакомиться с его мнением можно ).

Url Дополнительная информация:

Суммы подлежащие оплате назначенному адвокату

— во-вторых: в настоящее время отказ от такого сомнительного помощника приобретает еще больший практический смысл — так как суммы оплаты, которую будут взыскивать с Вас, будут увеличиваются (к 2021 году они возрастут — в 3 раза, прочитать об этом подробнее можно здесь: Суммы подлежащие оплате «бесплатному» адвокату).

Мнение: когда можно дать «бесплатному» адвокату возможность заработать

— хотел бы обратить Ваше внимание, на то, что назначенный адвокат Вам ничем не помешает, в том случае, если:

а) Вы однозначно избрали путь признания вины:

б) и Ваше дело планируется рассматривать в особом порядке (их всего три типа).

Особый порядок освобождает от издержек

— все типы особых судебных порядков освобождают от издержек (п.5 Пленума № 42), то есть, это тот случай, когда адвокат реально является бесплатным:

Url Дополнительная информация:

Особый порядок рассмотрения уголовного дела, в порядке Главы 40 УПК

а) особый порядок — при согласии с обвинением (Глава 40 УПК).

Url Дополнительная информация:

Досудебное соглашение, особый порядок — в порядке Главы 40.1 УПК

б) второй тип особого порядка — при досудебном соглашении (Глава 40.1 УПК).

Url Дополнительная информация:

Сокращенная форма дознания — в порядке Главы 32.1 УПК

в) дознание в сокращенной форме (Глава 32.1 УПК).

— на мой взгляд, это тот случай, когда ничто не мешает просто дать адвокату возможность заработать и поэтому не выбрасывать его из дела.

— оплата его участия не будет произведена из Вашего кармана, так почему бы не сделать доброе дело (то есть дать человеку небольшой заработок).

Заявление об отказе от адвоката: документ, устраняющий адвоката из дела

СКАЧАТЬ простой бланк: zayavlenie-ob-otkaze-ot-advokata-blank.doc (cкачиваний: 3089)

Цель данного документа:

— письменно зафиксировать факт отказа от государственного адвоката. Но также он может быть применен и для отказа от адвоката, с которым было заключено соглашение. Эффективность данного документа полностью гарантирована (за исключением случаев, когда отказаться от участия адвоката невозможно — см. 51 УПК). Вот почему этот документ подействует всегда:

Url Дополнительная информация:

Нарушение права на защиту — как использовать в обжаловании

а) Следователю опасны нарушения права на защиту, это ставит по угрозу судьбу дела. Например, возврат уголовного дела из суда по причине таких нарушений, для следователя крайне неприятен (влечет взыскание).

б) Формально, адресат данного документа — это следователь. Но здесь также есть и «второе дно», мы включаем в его текст формулировки, фактически предназначенные для адвоката. Для адвоката эти формулировки содержат большую угрозу. Узнав о факте подачи такого документа — он немедленно сам откажется участвовать в деле. Потому, что — иначе ему могут грозить большие проблемы, о чем он сразу поймет, когда прочитает текст.

— согласно ч.1 52 УПК отказ от адвоката может быть заявлен в любой момент.

Мотивы отказа Вы объяснять никому не обязаны

— вместе с тем, отказаться от адвоката по назначению возможно не всегда. Такие исключения предусмотрены в ч.1 51 УПК.

— сразу отметим, что если речь идет об адвокате не по назначению, а по соглашению — то Вы вправе расторгнуть соглашение с адвокатом в любой момент производства по уголовному делу, без всяких ограничений, что ликвидирует само основание участия адвоката в уголовном судопроизводстве. Притом это Ваше одностороннее право, адвокат, в отличие от Вас — отказаться от защиты не может. Закон запрещает расторгать соглашение на защиту в одностороннем порядке по инициативе адвоката, но не лишает такого права доверителя.

Заявление об отказе от адвоката по этому образцу нужно использовать так:

а) Делаем 3 экземпляра (2 для вручения, 1 для оставления у себя).

б) Один вручаем следователю, он обязательно должен расписаться в получении.

в) Второй вручаем адвокату от которого намерены отказаться.

Здесь размещены два образца:

1) Заявление об отказе от адвоката. который был назначен следователем (судом). Он предназначен для ситуации, когда у Вас есть свой адвокат, которым заключено соглашение и Вам требуется устранить из дела мешающего Вам адвоката по назначению. (Прим. если у Вас нет других адвокатов, отредактируйте этот образец — оставьте только п.2).

2) Заявление об отказе от адвоката. по соглашению: с которым Вами (либо Вашими родственниками) было заключено соглашение. Это самая простая ситуация.

Следователю (судье)___________________________

ЗАЯВЛЕНИЕ

об отказе от адвоката, назначенного следователем (судом)

В связи с назначением для моей защиты адвоката в порядке ч.3 51 УПК, заявляю следующее:

Url Дополнительная информация:

Право на защиту — это два разных права (на самозащиту и на помощь

1) Свою защиту желаю осуществлять самостоятельно (ч.1 16 УПК).

Вариант

Мою защиту осуществляют адвокат, с которым у меня заключено соглашение.

Прошу обеспечить фактическую возможность принимать участие в процессуальных действиях моему защитнику, с которыми у меня заключено соглашение об оказании юридической помощи.

2) От помощи защитника, назначенного следователем (судом) — отказываюсь.

На основании изложенного,

Прошу:

Производить процессуальные действия с участием моего защитника, с которым у меня заключено соглашение об оказании юридической помощи.

Согласно правовой позиции Конституционного суда высказанной в Определении от 17 октября 2006 г. № 424-О, «предоставляя обвиняемому возможность отказаться от защитника на любой стадии производства по делу, уголовно-процессуальный закон, таким образом, гарантирует право данного участника уголовного судопроизводства на квалифицированную юридическую помощь защитника, исключая возможность принуждения лица к реализации его субъективного права вопреки его воле».

Также, неправомерность участия адвоката в процессе в качестве защитника-дублера по назначению подтверждается правовой позицией Конституционного Суда, изложенной в его определении от 8 февраля 2007 г. № 251-О-П: «…реализация права пользоваться помощью адвоката (защитника) на той или иной стадии уголовного судопроизводства не может быть поставлена в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, т.е. от решения, не основанного на перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, предусматривающих обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве, в том числе по назначению».

Официальная позиция Федеральной палаты адвокатов РФ:

Решение Совета ФПА (протокол № 1) 27 сентября 2013 г.

— п.1 «адвокат не вправе принимать поручение на защиту против воли подсудимого и навязывать ему свою помощь в суде в качестве защитника по назначению, если в процессе участвует защитник, осуществляющий свои полномочия по соглашению с доверителем. Отказ подсудимого от защитника-дублера в данной ситуации является обоснованным и исключающим вступление адвоката в дело в качестве защитника по назначению. Нарушение этого положения рассматривается в качестве дисциплинарного проступка, влекущего дисциплинарную ответственность вплоть до прекращения статуса адвоката».

п.2.1. «адвокат не вправе по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда принимать поручение на защиту лиц против их воли, если интересы этих лиц в уголовном судопроизводстве защищают адвокаты на основании заключенных соглашений».

Следователю (судье)___________________________

ЗАЯВЛЕНИЕ

об отказе от адвоката

1) Мою защиту осуществляет адвокат_________________, с которым у меня (моих родственников) ранее было заключено соглашение.

2) От помощи указанного адвоката — отказываюсь.

ч.1 52 УПК

«Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде».

Согласно правовой позиции Конституционного суда высказанной в Определении от 17 октября 2006 г. № 424-О, «предоставляя обвиняемому возможность отказаться от защитника на любой стадии производства по делу, уголовно-процессуальный закон, таким образом, гарантирует право данного участника уголовного судопроизводства на квалифицированную юридическую помощь защитника, исключая возможность принуждения лица к реализации его субъективного права вопреки его воле».

Автор публикации Мельчаев С.А.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *