Односторонний отказ от договора 223 ФЗ

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) не устанавливает строгих требований относительно изменения и расторжения заключенных договоров.

Вместе с тем, в Законе № 223-ФЗ указывается, что заказчики в своей закупочной деятельности должны руководствоваться нормами гражданского законодательства, а порядок исполнения договоров должен устанавливаться заказчиками в своих положениях о закупке.

Согласно гражданскому законодательству существует три способа расторжения заключенного договора:

• По соглашению сторон

• В одностороннем порядке

• По решению суда.

Рассмотрим указанные способы более подробно.

Расторжение договора по соглашению сторон

Расторжение договора по соглашению сторон, пожалуй, самый предпочтительный способ расторжения договора согласно Закону № 223-ФЗ.

Особого порядка для расторжения договора, заключенного по результатам закупок, проведенных в соответствии с Законом № 223-ФЗ, по взаимному соглашению не существует. Соглашение о расторжении договора оформляется в письменном виде. С момента подписания обеими сторонами этого соглашения, заключенный договор теряет свою законную силу. При этом сведения о поставщике при расторжении договора по соглашению сторон не попадают в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП), что, несомненно, выгодно для самого поставщика. Таким образом, предполагается разумным в случае возникновения каких-либо разногласий предпринимать усилия для их разрешения в договорном порядке.

Расторжение договора в одностороннем порядке

В заключенном договоре должна быть установлена возможность его одностороннего расторжения, а также случаи, при которых это допустимо. Как правило, это происходит при существенном нарушении одной из сторон условий договора.

Случаи, при которых договор может быть расторгнут в одностороннем порядке, регламентируются Гражданским кодексом РФ (далее – ГК РФ). Причиной этому служит существенное нарушение одной из сторон условий договора, например, условия о надлежащем качестве поставляемого товара либо условия об оплате выполненных работ, а также если поставщик неоднократно (то есть, более 1-го раза) нарушил сроки поставки товаров. Но также для этого возможность одностороннего расторжения договора заказчиком должна быть установлена и в самом договоре. Следует отметить, что данная норма об одностороннем расторжении договора полностью соответствует норме, предусмотренной ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. В случае расторжения договора в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своих обязательств по такому договору заказчик вправе заключить договор с участником закупки, с которым договор мог бы быть заключен при уклонении победителя от заключения договора, с согласия такого участника закупки. Договор заключается с данным участником закупки на условиях, указанных в поданной таким участником заявке на участие в закупке и в закупочной документации, с учетом особенностей, предусмотренных положением о закупке. Если до расторжения договора поставщиком (исполнителем, подрядчиком) частично исполнены обязательства по такому договору, при заключении нового договора количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненных работ, оказанных услуг по договору, ранее заключенному с победителем процедуры закупки. При этом цена договора должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненных работ, оказанных услуг.

Следует отметить, что в случае расторжения договора по инициативе заказчика, сведения о поставщике передаются в РНП.

Включение сведений о лице в РНП является, по сути, санкцией за недобросовестное поведение поставщика, что предполагает необходимость учета степени его вины. Закон № 223-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае, без выяснения фактических обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи.

Уведомление об одностороннем расторжении договора должно содержать следующие сведения:

• сведения о расторгаемом договоре: его наименование, дату, номер;

• наименование и реквизиты сторон, которые были указаны в договоре по итогам закупки;

• намерение расторгнуть контракт;

• момент, с которого договор считается прекращенным, — дата подписания соглашения либо иная дата (п. 3 ст. 453 ГК РФ).

На практике возникает ситуация, когда у заказчика потребность в закупаемом товаре пропала (например, списывают оборудование, для обслуживания которого предназначался объект закупки), а к исполнению договора еще не приступили. Согласно условиям договора его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством. При этом указано, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ), в порядке, определенном действующим гражданским законодательством и Федеральным законом РФ от 18.07.2011 № 223-ФЗ. Возникает вопрос: может ли заказчик расторгнуть в одностороннем порядке данный договор, если стороны не достигнут соглашения о расторжении?

По общему правилу согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора осуществляются по соглашению сторон. Упомянутая норма означает, что в отсутствие оснований для прекращения договора по инициативе лишь одной из его сторон (п. 2 ст. 450, ст. 451, ст. 450.1 ГК РФ) или по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (например, статьи 416, 417 ГК РФ), для расторжения договора, обязательства по которому не исполнены, необходимо обоюдное согласие сторон.

В силу п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами. Согласно п. 2 этой же статьи односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Все предусмотренные законодательством основания для отказа покупателя от исполнения договора поставки, равно как и основания для расторжения договора судом по требованию покупателя, связаны с ненадлежащим исполнением поставщиком условий такого договора.

Как уже говорилось, непосредственно Закон № 223-ФЗ не предусматривает право на одностороннее расторжение договора и при разрешении данного вопроса следует обращаться к нормам ГК РФ.

Наиболее актуальными могут быть случаи одностороннего отказа от исполнения договора поставки и договора возмездного оказания услуг. Например, заказчик может отказаться от исполнения договора поставки, если поставщик поставил товар ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок. Что касается договора возмездного оказания услуг, то здесь заказчик вправе отказаться от исполнения договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, а исполнитель – лишь при условии полного возмещения учреждению убытков.

Например, между сторонами заключен договор хранения с протоколом разногласий и дополнительным соглашением.

Ответчик уведомил истца о расторжении договора в одностороннем порядке в связи с изменениями, внесенными Закона № 223-ФЗ.

Данный отказ является незаконным по следующим основаниям. Согласно п.1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено кодексом, другими законами или договором. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). Договором не предусмотрена возможность расторжения договора в одностороннем порядке. Закон № 223-ФЗ, на который ссылался ответчик в своем письме, не предоставляет ответчику права на одностороннее расторжение договора. Действующее гражданское законодательство не допускает возможность одностороннего отказа от договора хранения.

Расторжение контракта в судебном порядке

В случае, если не удается достигнуть соглашения, договор можно расторгнуть в судебном порядке. Естественно, для этого должны иметь место быть существенные нарушения условий договора. Перед обращением в суд должен быть соблюден претензионный порядок.

Судебное расторжение контракта также невыгодно для поставщика, поскольку в данном случае сведения о нем передаются в РНП. В данном случае у поставщика имеется возможность оспорить решение о внесении себя в РНП в судебном порядке.

Решение Арбитражного суда г. Москвы № А40-64692/17-147-572 от 15.08.2017.

Например, в одном из релевантных дел ООО обратилось в Арбитражный суд с заявлением к УФАС об оспаривании заключения о проверке сведений необходимости включения в РНП в соответствии с закупочной документации в случае если победитель запроса котировок, в срок, предусмотренный документацией, не представил Заказчику подписанный договор на условиях, указанных в поданной участником заявке и в извещении о проведении запроса котировок, а также обеспечение исполнения договора в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, победитель признается уклонившимся от заключения договора.

Заказчиком в закупочной документации был установлен порядок заключения договора с победителем Закупки. ОО подписало договор на ЭТП без предоставления расчета стоимости работ, являющегося неотъемлемой частью договора.

Учитывая изложенное, ООО нарушил требования закупочной документации, регламентирующих порядок и условия заключения договора. Одновременно, ООО не представило объективного обоснования несовершения и невозможности совершения вышеуказанных действий. Исходя из вышесказанного, суд в удовлетворении требования ООО об оспаривании заключения о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков отказал1.

Особенности изменения договора, заключенного согласно закону № 223-ФЗ

Изменение условий договора, заключенного в рамках Закона № 223-ФЗ по соглашению сторон допускается также нормами ГК РФ, а именно ст. 450 ГК РФ. При этом вносимые изменения не должны противоречить существующему законодательству и Положению о закупках. Изменить можно такие условия договора, как цена контракта, срок исполнения контракта, порядок исполнения, реквизиты сторон, объем товаров или услуг.

Не рекомендуется вносить в договор изменения о продлении сроков его исполнения, если процедура проведения закупки была конкурентной. Пролонгация контракта в таком случае может быть расценена проверяющими органами, как ограничение конкуренции, за что заказчик будет привлечен к ответственности.

При этом, следует отметить, что положение о закупках может включать в себя запрет на изменение условий контракта. В этом случае внесение каких-либо правок признается незаконным и не имеет юридической силы.

Согласно части 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ заказчик обязан отразить в ЕИС внесение в договор изменений, касающихся цены поставляемых товаров или услуг, их объема, а также срока исполнения обязательств. Исключением из этого правила становятся контракты, которые содержат в себе сведения со статусом «государственная тайна».

Вся необходимая информация должна появиться в открытом доступе в срок не более 10 суток с момента вступления в законную силу дополнительного соглашения.

Изменение договора, заключенного по правилам Закона № 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.

Так, участник аукциона обратился в арбитражный суд с заявлением к государственному унитарному предприятию и обществу — победителю аукциона — о признании недействительным дополнительного соглашения к договору на поставку топочного мазута.

Судами было установлено, что на основании дополнительного соглашения многократно увеличена цена договора. Такое изменение является произвольным, направлено на нивелирование условий проведенного аукциона (в частности, основной договор содержал условие о неизменности цены договора на протяжении всего срока его действия), не соответствует принципам осуществления закупок (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе коррупции), нарушает требования пункта 8 статьи 448 ГК РФ о недопущении изменения договора, которое влияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах2.

Таким образом, процедура изменения и расторжения договора не регламентируется Законом № 223-ФЗ и поэтому в подобных случаях следует руководствоваться нормами гражданского законодательства. Самым быстрым и выгодным для сторон является расторжение договора по соглашению сторон. Особенно это выгодно для поставщика, ведь при других вариантах расторжения договора, он попадает в РНП, что, несомненно, негативно сказывается на его репутации.

Таким образом, заказчики, заключая договор по Закону № 223-ФЗ, вправе устанавливать свои правила в положении о закупке. При этом рекомендуется определять правила расторжения и изменения договоров достаточно подробно для того, чтобы спорных ситуаций по данному поводу возникало как можно меньше.

6 августа 2019 г.

Младший юрист Юридической фирмы «BRACE»

Ольга Гусева

________________________

1 Решение Арбитражного суда г. Москвы № А40-64692/17-147-572 от 15.08.2017.

2 Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

1. Когда договор можно расторгнуть по соглашению сторон

По общему правилу вы можете договориться с контрагентом о расторжении договора по взаимному согласию в любой момент до окончания его действия (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Исключением может являться договор в пользу третьего лица, чье согласие также может понадобиться, если такое лицо решило воспользоваться своим правом (п. 2 ст. 430 ГК РФ).

В вашем положении о закупке среди прочих должен быть закреплен и порядок исполнения договоров (ч. 2 ст. 2 Закона №223-ФЗ). И чаще всего заказчики устанавливают в своих положениях общую норму о том, что расторжение договора осуществляется в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ. Полагаем, что, если в положении вовсе не закреплено каких-либо условий или ограничений, касающихся расторжения договора по соглашению сторон, вы можете расторгать таким способом любой договор, соблюдая общие нормы ГК РФ (ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

Учитывайте ограничения, которые могут быть установлены вашим положением о закупке. Например, положение может содержать запрет на необоснованное расторжение договора по соглашению сторон или разрешать вам такое расторжение только в определенных положением случаях. Либо положение может запрещать прощать неустойку и расторгать договор по взаимному согласию, если поставщик нарушал его условия. Кроме того, положением могут быть предусмотрены ограничения для действий, которые можно предпринимать после расторжения, например установлен запрет объявлять повторную закупку, если первоначальный договор был расторгнут по соглашению сторон без каких-либо веских оснований.

2. Когда договор можно расторгнуть в одностороннем внесудебном порядке

Расторгнуть договор в одностороннем внесудебном порядке по общему правилу можно в случаях, установленных законом (п. 1 ст. 310 ГК РФ). Кроме того, чаще всего обе стороны договора, заключенного по Закону № 223-ФЗ, ведут предпринимательскую деятельность, и в этом случае расторгнуть его в одностороннем внесудебном порядке можно по основаниям, установленным в самом договоре (п. 2 ст. 310 ГК РФ). В противном случае право на односторонний отказ можно предусмотреть только для стороны — не предпринимателя.

Предусматривайте в договорах основания для одностороннего отказа в соответствии с нормами, установленными в вашем положении о закупке. Если специальных правил в положении нет, рекомендуем их предусмотреть, поскольку порядок исполнения договора должен быть закреплен в положении в силу ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ. Но и при отсутствии в положении о закупке специальных норм запрета на включение в договор оснований расторжения в одностороннем внесудебном порядке нет. Полагаем, что вы можете предусматривать в договорах такие основания, если они не противоречат нормам ГК РФ.

В одних случаях отказ можно не объяснять, в других его требуется мотивировать. Это зависит от основания отказа.

Немотивированно можно отказаться в случаях, прямо предусмотренных законом. Например, так можно отказаться от исполнения договора аренды и агентского договора, заключенных на неопределенный срок (п. 2 ст. 610, ст. 1010 ГК РФ). Такой отказ также может быть связан с определенными условиями. Например, вы вправе отказаться от договора оказания услуг при условии оплаты исполнителю всех понесенных расходов (п. 1 ст. 782 ГК РФ). Кроме этого, право на немотивированный отказ можно предусмотреть в договоре, в том числе предусмотреть, что за реализацию такого права отказавшаяся сторона должна заплатить определенную денежную сумму (п. 3 ст. 310 ГК РФ).

Мотивированный односторонний отказ чаще всего следует за нарушением обязательств или наступлением определенных обстоятельств. Например, вы можете отказаться от договора поставки, в случае если поставщик поставил товары ненадлежащего качества с недостатками и не исправил их в приемлемый для вас срок (п. 2 ст. 523 ГК РФ). К не связанным с нарушениями обстоятельствам можно отнести, например, случай, когда существенно увеличивается приблизительная цена договора подряда из-за того, что нужно выполнить дополнительные работы (п. 5 ст. 709 ГК РФ) или по каким-либо причинам у подрядчика отозвана лицензия или прекращено членство в СРО, когда для выполнения работ они необходимы (п. 3 ст. 450.1 ГК РФ).

3. Когда договор можно расторгнуть в суде

Расторгать договор в суде можно в случаях, когда одна из сторон существенно нарушает условия договора, а также в иных случаях, предусмотренных законом или самим договором (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Например, вы можете обратиться в суд с иском о досрочном расторжении договора аренды, если арендуемое имущество стало непригодным по обстоятельствам, за которые вы не отвечаете (ст. 620 ГК РФ).

Также обратиться в суд можно при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора по итогам закупки (п. 1 ст. 451 ГК РФ). Однако практика показывает, что доказать существенность таких изменений очень сложно.

Обращайтесь в суд, если отсутствуют основания для одностороннего внесудебного расторжения и когда вы заинтересованы в направлении сведений об участнике в РНП за существенные нарушения условий договора. Поскольку на этом этапе сведения в РНП можно направлять, только если договор расторгнут по решению суда (ч. 2 ст. 5 Закона № 223-ФЗ).

Цикл статей, посвященных институту одностороннего отказа заказчика от исполнения Контракта я бы хотела начать с рассмотрения этого явления как самостоятельного предпринимательского риска. В этой части мы обсудим правовые основания для возникновения это риска, факторы, повышающие вероятность реализации этого риска, негативные последствия, к которым приводит его реализация, и некоторые способы управления этим риском, снижения вероятности его реализации. В данной и всех последующих статьях наличие коммерческого риска — убытки, недополучение выручки и/или прибыли подразумеваются, поэтому останавливаться на них будем лишь в случаях, когда эти убытки следуют из исполнения положений Закона о контрактной системе.

1. Почему я не говорю об одностороннем отказе от исполнения договора в контексте Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках)?

Ответ прост: Закон о закупках не связывает с односторонним отказом от исполнения договора наступление таких негативных последствий как включение в реестр недобросовестных поставщиков (далее — РНП). Перечень основании для включения информации и сведений о поставщике, исполнителе по договору на оказание услуг, выполнение работ (далее — поставщик) указан в ч. 2 ст. 5 Закона о закупках и является закрытым.

2. Односторонний отказ от исполнения Контракта как правовая категория.

Односторонний отказ от исполнения Контракта является односторонней сделкой. Такой вывод можно сделать из следующего. На основании ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Согласно ч. 2 ст. 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

Из этого тезиса вытекает базовая логика построения работы с риском одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Немного о классификации. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» называет несколько оснований для одностороннего отказа от исполнения Контракта. Это многообразие подразумевается в Законе о контрактной системе еще задолго до специальной нормы: согласно ч. 14 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 — 25 статьи 95 названного федерального закона.

2.1. Односторонний отказ заказчика от исполнения Контракта в связи с существенным нарушением поставщиком его условий.

Согласно ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. По общему правилу, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, кроме случаев, прямо оговоренных в законе (ч. 1 ст. 310 ГК РФ). И тут начинается самое интересное: для каждого отдельного вида договора могут быть установлены свои собственные основания для одностороннего отказа от его исполнения в зависимости от специфики того или иного обязательства.

Например, основания для одностороннего отказа от исполнения договора поставки установлены ст. 523 ГК РФ, для договора аренды — ст. 620 ГК РФ, подряда — ст. 717 ГК РФ. Основания могут быть предусмотрены и другими законами, регламентирующими исполнение отдельных видов договоров. В целом можно говорить, что все они относятся к случаям существенного нарушения исполнения обязательств.

Необходимо отметить, что нарушения, при которых заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора в том числе могут быть предусмотрены контрактом. Поскольку проект контракта устанавливает заказчик, можно говорить, что в заказчик в том числе может определяет основания для одностороннего отказа от исполнения контракта. Законность включения в контракт оснований для одностороннего отказа от его исполнения была подтверждена ВС РФ: стороны государственного (муниципального) контракта вправе конкретизировать признаки существенного нарушения обязательства, совершение которого является надлежащим основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта (п. 15 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017; далее — Обзор судебной практики).

2.2. Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с тем, что поставщик и/или поставляемый товар не соответствуют установленным требованиям или представил недостоверную информацию о соответствии требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика.

Частью 15 ст. 95 предусмотрено еще несколько случаев, при которых Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Я остановлюсь только на том, который предусмотрен п. 1 названной нормы, поскольку оставшиеся 2 основания не актуальны для «широкой публики».

Согласно п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика.

В настоящем разделе я отмечу, что приведенная норма вызывает больше вопросов, чем ответов; а вариаций ситуации может быть бесконечное множество. Один из вопросов будет приведен далее.

3. Возникновение риска одностороннего отказа от исполнения Контракта.

В этом вопросе я категорична: риск возникает ровно в ту секунду, когда контракт считается заключенным в соответствии со ст. 82.5, ст. 83.2, ст. 91 Закона о контрактной системе безо всяких «если». И точка.

В обоснование моей неправоты приводят нормы ч. 14 ст. 34 и ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, которые в совокупности своей формально означают, что Заказчик может принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта только в случае, если такая возможность предусмотрена контрактом, а это условие может быть не включено в контракт.

Реальность же однозначно свидетельствует о том, что Заказчики всегда включают в контракт условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта. Говоря «всегда» здесь и далее, я имею ввиду значение более 95% и стремящееся к 100%. Случаи, когда заказчики в проекте контракта не предусмотрели возможность одностороннего отказа от исполнения контракта – известны, однако, приведу личное наблюдение: то, что в учебниках и статьях описано, как редкое, на самом деле встречается очень редко, а с то, что называется очень редким, с вами, скорее всего, никогда не произойдет.

По этому поводу я бы хотела акцентировать внимание на расхожей цитате из судебной практики, которая по сути объясняет всю сущность принятия на себя контрактных обязательств перед государственными и муниципальными заказчиками и констатирует, что государственный контракт требует проявлять заботливость и осмотрительность в степени гораздо более высокой, чем при исполнении обязательств перед другими лицами (не заказчиками). Цитата: «действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта». Эта правовая позиция не является единичной или «молодой». Я встречала ее в нескольких десятках судебных актов по делам с 2014 года (например, по делу А40-3119/2014) до самых «свежих» (например, по делу № А40-233530/18).

Отдельно бы хотелось отметить, что Заказчикам совершенно не обязательно конкретизировать случаи, в которых допустимо заявить односторонний отказ: отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ (п. 14 Обзора судебной практики).

И, как и в любом другом вопросе, необходимо осознавать субъективный фактор. Заказчик – это, прежде всего, коллектив людей. Мотивы поведения людей и основания принятия ими решений могут быть результатом множества факторов, и не всегда их действия или бездействия отвечают требованиям закона, разумности и добросовестности.

Хочу отметить, что с точки зрения правовой возможности защиты своих прав поставщик находится в более слабом положении, чем заказчик: после одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, именно поставщику придется доказывать незаконность отказа: что он действовал добросовестно, нарушений условий контракта не допускал, а если и допускал, то это обусловлено действием и/или бездействием заказчика.

Поэтому, если организация решила стать участником рынка госзаказа, она должна осознать, что она приняла на себя риск одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта как перманентно существующий. В задачи менеджмента бизнеса, работающего в сфере госзаказа, входит не только обеспечение надлежащего исполнение контракта, но и работа с этим риском с целью его минимизации, а также выработка четкого ответа на вопрос «что делать?», если этот риск реализовался.

4. Негативные последствия реализации риска одностороннего отказа от исполнения контракта.

По большому счету негативное правовое последствие самого одностороннего отказа от исполнения контракта только одно: включение сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщик. Оно, наверное, первое, которое приходит на ум всем, кто имеет отношение к госзаказу; на основании ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном порядке в реестр недобросовестных поставщиков.

Это последствие не наступает неизбежно: соответствующее решение должна принять Федеральная Антимонопольная служба. Решение о невключении сведений в РНП выносятся, но все равно гораздо реже, чем об обратном.

В любом случае, сейчас мы рассматриваем ситуацию, когда негативное последствие наступило – сведения о поставщике включили в реестр недобросовестных поставщиков. Одна из важнейших характеристик данного негативного последствия – это очень короткий срок реализации – срок, который проходит от момента принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта до момента, когда сведения о поставщике фактически включены в реестр: он варьируется между 2 неделями и 3 месяцами.

Само по себе малоприятное обстоятельство: сведения о юридическом лице, руководителе, участниках находятся в списке «недобросовестных», осложняется тем, что данное обстоятельство и далее тянет за собой другие последствия, хотя Арбитражные суды со мной не согласны.

По версии арбитражных судов «само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12)». Эта правовая позиция прочно укоренилась в судебной практике и не сдает позиций даже несмотря на то, что она была сформулирована исходя из положений Закона № 94-ФЗ, на смену которому с 01.01.2014 году пришел Закон о контрактной системе с новыми положениями, институтами и порядками, а также реальных условий функционирования рынка госзаказа.

4.1. Естественно, самым болезненным для предпринимателя, осуществляющего свою деятельность полностью или в большей степени на рынке госзаказа, является невозможность участия в закупочных процедурах в течение всего срока нахождения в РНП. Несмотря на то, что установление требования об отсутствии участника в РНП является не обязанностью, а правом Заказчика (ч. 1.1 ст. 31 Закона о контрактной системе), в реальности все заказчики устанавливают такое требование к участникам закупки. Некоторым заказчикам это предписано порядком, установленным вышестоящей/контролирующей организацией, некоторые действуют так потому что привыкли, а большинство используют свое право осознанно, считая, что таким образом ограждают себя от недобросовестных поставщиков.

И, если раньше (до 2018 года) Заказчикам было необходимо самостоятельно осуществлять проверку на предмет соответствия/несоответствия участника требования об отсутствии сведений о нем в реестре недобросовестных поставщиков, то позднее площадка сама сообщала заказчику о том, что сведения о том или ином участнике находятся в РНП (что, в общем то не отменило обязанность проверять сведения в РНП). Теперь функционал электронной торговой площадки и вовсе не дает возможности подать заявку участнику, если сведения о нем находятся в РНП, и документацией установлено соответствующее требование.

4.2. Еще одно последствие, с которым столкнется поставщик, если сведения о нем будет включены в реестр недобросовестных поставщиков – полное или частичное ограничение доступа к рынку финансовых услуг. Мне известны случаи, когда: 1. лизингодатель отказался заключать договор финансовой аренды с юридическим лицом, сведения о котором были включены в реестр недобросовестны поставщиков за несколько дней до намеченной даты сделки, хотя до этого сделка согласовывалась месяц; 2. банк отозвал финансирование: расторг кредитный договор, закрыл кредитную линию и потребовал возврата денежных средств по кредитному договору, который был заключен задолго до того, как сведения об организации были внесены сведения в реестр недобросовестных поставщиков; 3. кредитная организация прекратила выдачу банковских гарантий для обеспечения исполнения обязательств, даже тех, которые вытекают не из контрактов.

4.3. Еще одно последствие: удержание внесенного обеспечения исполнения Контракта. Если Заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения Контракта в связи существенным нарушением его условий, а в последствии данное решение не было признано недействительным, Заказчик вправе не возвращать внесенное обеспечение, а, равно, потребовать от Банка-гаранта выплаты по банковской гарантии. Несмотря на то, что это правило прямо в законе не закреплено, появились первые судебные акты кассационной инстанции, признающие безусловное удержание обеспечения законным в случае, если контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом. В качестве примера можно ознакомиться с Постановлением АС Московского округа от 25.12.2019 года по делу № А-40- 77788/2019.

Вышеназванные последствия актуальны абсолютно для любого предпринимателя при естественном варьировании степени влияния в каждом отдельном случае.

5. Управление риском одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта

Перефразировав немного ранее приведенную цитату из судебной практики, сформулирую главный посыл настоящей статьи: «юридическое сопровождение заключения, исполнения и расторжения контракта требует от поставщика большей заботливости и осмотрительности, чем при исполнении других договоров».

Главные задачи такого сопровождения: 1. снижение до возможного минимума вероятности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта; 2. подготовка необходимой доказательственной базы на случай рассмотрения вопроса о включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков и/или о законности сделки по одностороннему отказу от исполнения контракта в судебном порядке и/или обжалования решения антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Для выполнения данных задач необходимо:

1. Иметь юриста, который специализируется на законодательстве в сфере госзаказа. Юриспруденция – штука здоровенная. Я часто провожу аналогию с врачами: ваш штатный юрист – это терапевт; а для решения более специфических вопросов вам нужен «доктор» узкой специализации: налоговый, уголовный, по земельным и семейным спорам. Не обязательно этот специалист должен быть в штате: в большинстве случаев вполне достаточно время от времени получать необходимую консультацию от стороннего специалиста; но вы должны знать, к кому в случае чего обратиться.

2. На этапе принятия решения о подаче заявки на участие в процедуре закупки ознакомится с проектом контракта. Как бы банально это не звучало, но практически никто этого не делает, хотя этого требуют предписанное гражданским законодательством требование о проявлении должной заботливости и осмотрительности. В проекте контракта в контексте настоящей статьи необходимо установить наличие и/или отсутствие в проекте контракта двух условий: условия о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта (скорее всего, вы его там найдете) и условия о конкретизации случаев нарушения контракта, в которых возможен односторонний отказ от исполнения контракта, дополнительных основаниях, помимо предусмотренных гражданским законодательством. Если таки условия есть, вы заранее должны определиться, как исполнять контракт, чтобы эти обстоятельства не наступили.

3. Трезво оценивайте свои возможности исполнить контракт: поставить товар, выполнить работы, оказать услуги, требующиеся заказчику. Несколько лет назад стратегия «выиграем, а потом договоримся» эффективно работала; сейчас поставщикам не удается договариваться с Заказчиками. Это происходит по нескольким причинам: усиление контроля за результативностью расходования бюджетных средств и, как следствие, за соответствием результатов исполнения контракта его условиям; квалификация сотрудников заказчиков стала выше, в том числе они владеют технологией надлежащего оформления процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта; законом предусмотрены механизмы быстрой (по сравнению с проведением новой закупочной процедуры) «замены» поставщика, контракт с которым расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения.

4. При заключении контракта строго сличить соответствие направленного вам на подписание контракта с проектом контракта и вашей заявкой. Если есть несоответствия, провести процедуру согласования в соответствии с законодательством.

5. При исполнении контракта внимательно знакомиться со всеми подписываемыми документами и всегда фактически совершать действия, совершение которых фиксирует документ. Примером может служить подписание акта приемки объекта для осуществления работ без его фактического осмотра: после подписания документа и фактического выхода бригады на объект выяснилось, что работы осуществить невозможно из-за незавершенного Заказчиком монтажа старой конструкции; в итоге, чтобы выполнить работы в срок юридическое лицо было вынуждено произвести демонтаж за свой счет.

6. Осуществлять все официальное общение с заказчиком письменно. При возникновении любых ситуаций, связанных с исполнением контракта, всегда информируйте заказчика письменно с приложением подтверждающих документов и всегда направляйте сообщения в том числе ФГУП «Почта России.

7. Качественно вести претензионную работу. Под этим я подразумеваю такую организацию претензионной работы, когда поставщик обеспечил получение каждой претензии, по адресам, указанным в ЕГРЮЛ и Контракте, их надлежащий учет, своевременное рассмотрение каждой претензии; и дачу мотивированного письменного ответа, который направляется с учетом правил о доставке юридически значимых сообщений, установленных ГК РФ.

Выполнение двух последних пунктов сослужат вам добрую службу, поскольку помогут избежать не только одностороннего отказа от исполнения Контракта со стороны Заказчика, но и эффективно решать споры, связанные с требованиями об оплате неустойки.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *