Маркин против российской федерации


echr_lawyers

Только что вынесено решение Большой Палаты Европейского Суда по правам человека по столь нашумевшему делу Константин Маркин против России.
Дело само по себе не стоит выеденного яйца: нарушение не слишком тяжкое. Заявитель являлся военнослужащим и так получилось, что он был родителем и единственным опекуном своего малолетнего ребенка. До достижения ребенком трехлетнего возраста родителям может предоставляться отпуск по уходу за ребенком. В случае военных, такой отпуск предоставляется женщинам, но не мужчинам. Заявитель проиграл российские суды, Конституционный Суд отклонил его жалобу, но потом все же его командир предоставил ему этот отпуск собственным решением. На право заявителя пожаловаться в Страсбург это никак не повлияло, Суд нашел нарушение запрета дискриминации в отношении права на частную жизнь (ст. 14 вместе со ст. 8 Конвенции).
Проблема была в том, что в решении Палаты из 7 судей содержалась жесткая критика решения КС РФ по жалобе Маркина: в частности, аргумент типа floodgates, выдвинутый в определении КС, «а если все военные попросят отпуск по уходу за ребенком» не был, с точки зрения страсбургских судей, основан на сколь нибудь серьезном исследовании того, сколько вообще в России военных-мужчин, являющихся единственными родителями / опекунами детей в возрасте до трех лет.
Спокойствие всколыхнул Председатель КС РФ В.Д. Зорькин, который заявил, что есть пределы уступчивости и что не все решения Страсбурга одинаково полезны, а решение по делу Маркина так вообще нельзя принять. Были попытки реанимировать дискуссию о том, что надо исполнять не все решения ЕСПЧ, а только те, которые нравятся властям (привет «сенатору» Торшину). Под натиском громких заявлений представителей российских властей дело было передано в Большую Палату (17 судей), которая сегодня шестнадцатью голосами против одного подтвердила решение Палаты. Против был судья от Сербии Драголюб Попович, судья ad hoc от России Ольга Федорова проголосовала с большинством (Анатолий Ковлер, видимо, взял самоотвод, в Палате он голосовал против большинства).
Надо сказать, что решение Большой Палаты, хоть и идентичное по аргументации и заключению, написано немного более дипломатично. Все упоминания мотивировки Конституционного Суда заменены ссылками на такие же аргументы Правительства. Если это устраивает В.Д. Зорькина, пусть так и будет (хотя прискорбно, что ЕСПЧ поддается давлению одного человека).
Суд напомнил, что «Конвенция не останавливается у ворот армейских казарм» и что один только факт подписания контракта на военную службу не лишает человека прав на защиту от дискриминации (отказ от этого права вообще не возможен, когда речь идет о расовой или гендерной дискриминации, согласие на дискриминацию по признаку расы или пола недействительно). Суд провел исследования по вопросу об отпуске по уходу за ребенком для военнослужащих и признал, что лишь в небольшом числе стран Европы он предоставляется только женщинам, но не мужчинам. Была отклонена ссылка Правительства на «позитивную дискриминацию»: в данном случае положения российского права были направлены не на исправление положения женщин, а на воспроизведение гендерных стереотипов, причем традиции той или иной страны не могут оправдать гендерную дискриминацию, поскольку государства не имеют права навязывать гендерные стереотипы, решил Суд. Была воспроизведена и мотивировка о том, что различие в положении мужчин и женщин военнослужащих не оправдывается заботой об обороноспособности страны: Правительство (как и Конституционный Суд, напомним) не представило никаких убедительных экспертных данных о том, сколько мужчин-военнослужащих в России могут претендовать на отпуск по уходу за ребенком и как это скажется на армии. Наконец, даже российская правоприменительная практика, на взгляд Суда (и несмотря на аргументы Правительства), чрезмерно жесткая: не рассматриваются индивидуальные обстоятельства каждого военного, в отпуске по уходу за ребенком отказывается автоматически. Наконец, Суд отметил, что заявитель находился на должности, которую замещали и мужчины, и женщины (оперативный дежурный группы боевого управления в составе оперативной группы радиоэлектронной разведки), причем он сам заменял при необходимости военнослужащих-женщин и наоборот.

Итого: тот же результат, та же критика, пусть и направленная не прямо в адрес КС, а в адрес Правительства вообще. Все это из-за выступлений В.Д.Зорькина (которые принесли прямой ущерб в 6 000 евро — настолько повышена компенсация морального вреда и судебных расходов и издержек в Большой Палате, ресурсов же задействовано намного больше).
Надо сказать, не в первый и не в последний раз ЕСПЧ осуждает решения КС РФ (Республиканская партия России, Кимля и другие, ЮКОС). И не в первый раз это происходит с конституционными судами вообще (Конституционный Совет Франции, Федеральный Конституционный Суд ФРГ, и т.д., и т.д., а уж как натерпелся недавно Конституционный Суд Черногории в деле Копривица…) Как и всякий международный суд ЕСПЧ рассматривает вопросы внутреннего права (в том числе конституционного) как факт (а иначе не может быть), никакого специально благоприятного режима конституционным судам по Конвенции (пока) не зарезервировано (и, надо надеяться, зарезервировано не будет).
Выход есть — соблюдать Конвенцию. Это легко и приятно.

Дело Маркина: Россия на цивилизационной развилке

На завтра (6 ноября 2013 г.) назначено заседание Конституционного Суда по «делу Маркина». По ряду причин этот спор может приобрести судьбоносное для российского права значение. Самое время вспомнить, в чем там было дело.

Откровенно говоря, с правовой точки зрения дело не стоит выеденного яйца. Речь идет о некотором расхождении в правовых позициях Конституционного Суда и Европейского Суда по правам человека, причем по далеко не самому актуальному вопросу, имеющему отношение к правам человека в России. Расхождение это вовсе нельзя назвать неустранимым. При желании Конституционному Суду ничего не стоит разрешить эту проблему ко всеобщему удовольствию, включая и Маркина, и Минобороны (его «обидчика»), и ЕСПЧ. Пострадают разве что амбиции некоторых государственных деятелей, которые уже объявили решение ЕСПЧ чуть ли не попыткой злокозненного Запада покорить свободолюбивый народ России. Однако именно это обстоятельство (то есть угроза амбициям) и вселяет серьезные опасения за исход дела.

В результате Конституционный Суд в совершенно рядовом деле оказался перед – без преувеличения – цивилизационным выбором. Либо сделать шаг к компромиссу с ЕСПЧ с целью поддержать интеграцию России «в правовое сообщество миролюбивых и свободных государств», как выразился по подобному поводу Конституционный Суд Германии (подчеркнув суверенитет Германии, но при этом полностью поддержав позицию ЕСПЧ в очень спорном «деле Гёргёлю»). Либо отвергнуть позицию ЕСПЧ, что в сложившейся ситуации будет означать фактический отказ России от выполнения требований Европейской Конвенции о правах человека. Это чревато дальнейшим ухудшением международных отношений, а в случае эскалации конфликта – исключением России из Совета Европы и последующем ее погружением в пучины суверенной демократии северокорейского образца.

Но обо всем по порядку.

Капитан Маркин уходит в отпуск (2005-2008)

В деле «Маркин против России» ЕСПЧ рассматривал предоставления отпуска по уходу за ребенком отцу-военнослужащему. Несмотря на кажущуюся малозначительность этого вопроса на фоне многих других рассматриваемых ЕСПЧ жалоб, в том числе против России, это дело стало предметом бурных дебатов в российской прессе и даже гневных комментариев со стороны российских политиков, судей и высших должностных лиц. Причина в том, что в именно этом деле позиции КС РФ и ЕСПЧ впервые серьезно разошлись.

Капитан Константин Маркин с 2004 года служил по контракту в войсковой части в должности «начальника смены отдела» (согласно акту КС) или «оперативного дежурного группы боевого управления в составе оперативной группы радиоэлектронной разведки» (по данным ЕСПЧ), то есть, по сути, выполнял функции оператора электронной радиоаппаратуры. (Как мы увидим далее, должностные обязанности Маркина имели значение для разрешения спора.)

В сентябре 2005 года в семье Маркиных родился третий ребенок. В тот же день Маркин и его жена развелись, причем дети остались с отцом. Маркин попросил командование предоставить ему трехлетний отпуск по уходу за ребенком (какой положен матери), но получил отказ.

Маркин обжаловал отказ в гарнизонном суде, но безуспешно. Суд указал (март 2006 г.), что хотя общая норма Трудового кодекса действительно предусматривает возможность предоставления такого отпуска не только матери, но и отцу, если он фактически осуществляет уход за ребенком, но специальная норма законодательства о статусе военнослужащих предоставляет эту льготу лишь женщинам. (Помимо прочего, суд отметил, что, по имеющимся сведениям, бывшая жена и ее родители помогают отцу в воспитании детей.) Апелляция успеха Маркину также не принесла.

Несмотря на это, в октябре 2006 года командование части волевым решением предоставило Маркину требуемый отпуск до сентября 2008 года и материальную помощь, за что впоследствии было подвергнуто жесткой критике в частном определении гарнизонного суда. В апреле 2008 года Маркин и его бывшая супруга вновь вступили в брак, а в декабре 2008 года Маркин уволился с военной службы. В 2010 году в семье Маркиных родился четвертый ребенок.

Определение КС (2009)

В ходе спора об отпуске Маркин подал жалобу в КС, прося признать упомянутую норму законодательства о статусе военнослужащих (и ряд других) противоречащей Конституции, прежде всего ее положению о запрете дискриминации по признаку пола. «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола… Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации», — говорится в Конституции.

В 2009 году КС отказался принять жалобу к рассмотрению, сочтя, что федеральный законодатель был вправе установить для военнослужащих «ограничения в части реализации гражданских прав и свобод», поскольку военнослужащие «выполняют конституционно значимые функции, чем предопределяется их специальный правовой статус». «Поскольку военная служба в силу предъявляемых к ней специфических требований исключает возможность массового неисполнения военнослужащими своих служебных обязанностей без ущерба для охраняемых законом публичных интересов, отсутствие у военнослужащих мужского пола, проходящих службу по контракту, права на отпуск по уходу за ребенком не может рассматриваться как нарушение их конституционных прав и свобод», — говорится в «отказном» определении КС.

Решение ЕСПЧ (2010)

В мае 2006 года Маркин подал жалобу в ЕСПЧ, прося Суд признать нарушенными его конвенциональные права, в частности, право на уважение семейной жизни (ст. 8 Конвенции) и право на свободу от дискриминации по признаку пола (ст. 14 Конвенции) «Пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации по признаку пола», — говорится в статье 14 Конвенции.

В 2010 году ЕСПЧ принял решение в пользу Маркина. Помимо прочего, ЕСПЧ раскритиковал позицию, занятую КС РФ в этом деле. «Конституционный Суд основывал свое решение на чистом допущении, не пытаясь проверить его справедливость на основе статистических данных или сравнительной оценки противоположных интересов поддержания операционной эффективности армии, с одной стороны, и защиты военнослужащих от дискриминации в сфере семейной жизни и защиты интересов их детей, с другой стороны», — заявил ЕСПЧ.

«Суд считает, что лишение военнослужащих-мужчин права на отпуск по уходу за ребенком, когда женщины-военнослужащие имеют право на такой отпуск, не является разумно и объективно обоснованным. Суд заключает, что это различие в правах является дискриминацией по признаку пола. Следовательно, имеет место нарушение статьи 14 Конвенции, взятой в совокупности со статьей 8», — к такому выводу пришел ЕСПЧ. Суд «порекомендовал» российскому правительству принять, «под наблюдением Комитета министров» (Совета Европы) принять меры по изменению соответствующего законодательства.

ЕСПЧ отказался предоставить Маркину затребованную тем компенсацию морального вреда (non-pecuniary damage) в размере 400 тыс. евро, но зато присудил ему судебные издержки в размере 200 евро.

Единственным судьей ЕСПЧ, высказавшимся против решения, стал Анатолий Ковлер, судья от России. «Я готов принять, что аргументы Конституционного Суда дают объективное и разумное оправдание разнице в правах между военнослужащими и гражданскими лицами в отношении отпуска по уходу за ребенком», — говорится в его особом мнении.

Решение Большой палаты ЕСПЧ (2012)

Решение ЕСПЧ вызвало бурную реакцию в России, в том числе со стороны Председателя КС (см. ниже). По требованию России дело было рассмотрено Большой палатой ЕСПЧ (2012 г.).

Представляет интерес сравнительно-правовые материалы, представленные в решении Большой палаты ЕСПЧ, относящиеся к предоставлению отпуска по уходу за ребенком гражданским и военным мужчинам и женщинам. Из этих материалов явствует, что единого подхода в этих вопросах у стран-участниц Совета Европы нет. Многие страны предоставляют такой отпуск военнослужащим независимо от пола. Но в шести странах (Армения, Азербайджан, Грузия, Молдова, Швейцария и Турция) такой отпуск предоставляется исключительно женщинам-военнослужащим, а еще в трех странах (Босния и Герцоговина, Болгария, Сербия) отпуск мужчинам-военнослужащим положен лишь в некоторых исключительных случаях. Россия, таким образом, не одинока в своем отношении к данной проблеме.

Тем не менее Большая палата пришла, по сути, к тем же выводам, что были сформулированы в первом решении ЕСПЧ. «Конвенция не останавливается у ворот армейских казарм; военнослужащие, как и все другие лица под юрисдикцией стран-участниц имеют право на защиту в соответствии с Конвенцией», — подчеркнула Большая палата.

Помимо прочего, Суд сослался на то, что, с одной стороны, современное общество постепенно эволюционирует в сторону равного участия мужчины и женщины в воспитании детей, а с другой – что и в армии они могут быть на равных: Маркин в ходе своей службы выполнял обязанности оператора, которые вполне могли исполнять – и действительно исполняли – и женщины тоже. Суд признал, что определенные ограничения в части отпусков для военнослужащих могут быть оправданы соображениями национальной безопасности, но они не должны быть дискриминационными.

В результате Суд вновь решил дело в пользу заявителя, присудив ему на этот раз 3 тыс. евро в качестве компенсации морального вреда и 3150 евро судебных расходов.

Отметим, что все критические замечания в адрес КС в решении Большой палаты были сняты. Кроме того, были сняты и формальные «рекомендации» по изменению российского законодательства.

Запрос в КС (2013)

После этого Маркин вновь обратился в гарнизонный суд, требуя пересмотреть его дело на основании решения ЕСПЧ. Несмотря на то, что пересмотр дела по новым обстоятельствам на основании решения ЕСПЧ явно предписывается процессуальным законодательством (п. 4 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ), суд Маркину отказал. Когда дело дошло до кассационной инстанции, Ленинградский военный окружной суд обратился в КС с просьбой проверить конституционность норм ГПК. Таким образом, дело об отпуске капитана Маркина вновь вернулось в КС. В июне 2013 года КС принял запрос к производству.

Что делать?

Несомненно, в деле Маркина российский КС попал в более тяжелую ситуацию, чем Конституционный Суд Германии в деле Гергюлю. Поскольку КС принял свое первое решение раньше ЕСПЧ, он не имел возможности сформировать свою позицию с учетом мнения Страсбурга. В результате стало очевидно, что КС и ЕСПЧ по-разному видят баланс фундаментальных прав, который следует соблюсти в деле Маркина.

Ясно, что КС предстоит вынести решение не просто о формальном соответствии нормы ГПК Конституции, а, по сути, об относительном статусе решений КС и ЕСПЧ.

Перед КС встал непростой выбор между тремя принципиально возможными стратегиями.

Во-первых, КС может в той или иной форме пересмотреть свое решение, приведя его в соответствие с позицией ЕСПЧ, то есть признать конституционные права Маркина нарушенными. Тогда суд общей юрисдикции сможет пересмотреть дело Маркина на основании солидарной позиции КС и ЕСПЧ.

Тем самым КС продемонстрирует приверженность России ее международным обязательствам и подаст российским судам пример интерпретации национального законодательства в гармонии с Конвенцией и решениями ЕСПЧ. Попутно КС, подобно Конституционному Суду Германии, может внести вклад в развитие конституционного права России, разъяснив роль и место в нем Конвенции и практики ЕСПЧ. Как и Конституционный Суд Германии в деле Гергелю, КС имеет возможность взять на себя роль своего рода «гаранта» соблюдения Конвенции в России.

Неприятная особенность этого варианта состоит в том, что придется признать ошибочность ранее принятого решения по тому же делу. Возникает вопрос, если КС автоматически следует позициям ЕСПЧ, как это соотносится с государственным суверенитетом России? Остроту этого вопроса можно сгладить, указав на то, что КС по-прежнему основывает свое решение на балансе фундаментальных прав, а изменение решения связано с тем, что в конкретном деле сам этот баланс изменился ввиду появления решения ЕСПЧ и соответствующего изменения международных обязательств России.

Остается открытой проблема психологической готовности к этому шагу судей КС, которым пришлось бы до некоторой степени поступиться своим самолюбием ради интеграции России «в правовое сообщество миролюбивых и свободных государств» (по выражению Конституционного Суда Германии).

Во-вторых, КС может занять позицию «нейтралитета», не пересматривая свое решение, но и не оспаривая решение ЕСПЧ. Это будет означать, что лишение Маркина отпуска не нарушает его конституционных прав, хотя и нарушает конвенциональные права.

Этот вариант может показаться формально безупречным. Разумеется, не всякое нарушение Конвенции непременно является нарушением также и Конституции. Конституционному Суду, в общем-то, нет практической необходимости пересматривать свое решение: суд общей юрисдикции и без того должен пересмотреть решение по делу Маркина по новым обстоятельствам, а именно на основании решения ЕСПЧ. Надо полагать, такой исход вполне устроит и Маркина, и ЕСПЧ.

Однако это будет означать фактическое признание того, что как минимум некоторые права человека в большей степени защищены Конвенцией, чем они защищены Конституцией. Учитывая, что в конкретном случае текстуальные формулировки Конституции и Конвенции весьма близки, возможно, правильнее будет сказать: права человека в большей степени защищены ЕСПЧ, чем они защищены Конституционным Судом. Конечно, такой результат был бы крайне нежелателен.

Этот вариант также может означать фактический отказ КС от роли «гаранта» соблюдения Конвенции, а, возможно, и вообще от лестной роли движущей силы в процессе интеграции России в мировое сообщество.

В-третьих, КС может занять «непримиримую» позицию, настаивая на том, что именно его анализ баланса фундаментальных интересов в деле Маркина был «правильным», а анализ ЕСПЧ – «неправильным». Однако вряд ли имеет смысл затевать такой спор как чисто теоретический. Для того же, чтобы перевести спор в практическое русло, КС пришлось бы пойти гораздо дальше.

Чтобы суд общей юрисдикции получил возможность отказаться от пересмотра дела Маркина на основании решения ЕСПЧ, предписываемого процессуальным законодательством России, Конституционному Суду, по-видимому, пришлось бы признать предоставление Маркину отпуска противоречащим Конституции (напомним, ранее КС признал лишь, что непредоставление отпуска не противоречит Конституции) и тем самым искусственно создать конфликт между требованиями Конституции и Конвенции, который в деле изначально отсутствовал. Во всяком случае, КС пришлось бы дать какие-то разъяснения, позволяющие суду общей юрисдикции проигнорировать решение ЕСПЧ вопреки требованиям процессуального законодательства.

В этом варианте, конечно, ни о какой о роли КС в интеграции России в мировое сообщество говорить не приходилось бы, разве что о роли активного противодействия этой интеграции.

Как представляется автору, по балансу выгод и издержек среди трех перечисленных вариантов с большим отрывом лидирует первый. Однако встает вопрос, имеет ли вообще КС правовую возможность изменить свою однажды сформулированную позицию? По-видимому, никаких правовых препятствий для этого нет. Стоит также отметить, что Конституционному Суду уже случалось менять свое мнение на прямо противоположное.

Вспомним, например, скандально известную историю с делом «Пром Лайн». В 2004 году в одном из своих «отказных» (отказывающих в рассмотрении дела по существу) определений КС согласился с весьма спорной трактовкой налогового законодательства, согласно которой, в частности, в случае оплаты товара из заемных средств вычет «входящего» НДС возможен лишь после возврата кредита. Этот тезис, прямо противоречащий положениям НК РФ, был с энтузиазмом воспринят налоговыми органами и арбитражными судами как норма прямого действия. В течение нескольких месяцев налогоплательщикам в массовом порядке отказывали в вычете НДС при покупке товаров за счет заемных средств. Затем КС под беспрецедентным давлением общественного мнения выпустил новое определение, «разъясняющее», а фактически отменяющее спорные формулировки предыдущего. Это определение также было воспринято судами как норма прямого действия, и судебная практика тут же изменилась на противоположную.

Другой пример – вопрос о прямых выборах губернаторов. В 1996 году КС признал неконституционным порядок, предусматривающий избрание главы Алтайского края его законодательным органом. Мотивировка: из Конституции следует, что «высшее должностное лицо, формирующее орган исполнительной власти, получает свой мандат непосредственно от народа и перед ним ответственно». Однако в 2005 г. Конституционный Суд трактует те же конституционные нормы совсем иначе. Оценивая конституционность нового (на тот момент) федерального закона о «назначении губернаторов», КС приходит к выводу, что наделение полномочиями главы субъекта РФ может происходить «не обязательно только посредством прямых выборов населением субъекта». В качестве мотивировки КС ссылается, в частности, на то, что со времени его предыдущего постановления на эту тему изменилось федеральное законодательство и законы субъектов РФ о выборах.

«Поскольку положения Конституции Российской Федерации проявляют свое регулятивное воздействие как непосредственно, так и посредством конкретизирующих их законов в определенной системе правового регулирования, притом в развивающемся социально-историческом контексте, правовые позиции, сформулированные Конституционным Судом Российской Федерации в результате интерпретации, истолкования тех или иных положений Конституции Российской Федерации применительно к проверявшемуся нормативному акту в системе прежнего правового регулирования и имевшей место в то время конституционной практики, могут уточняться либо изменяться, с тем чтобы адекватно выявить смысл тех или иных конституционных норм, их букву и дух, с учетом конкретных социально-правовых условий их реализации, включая изменения в системе правового регулирования», — сообщил заявителям Конституционный Суд.

А уж если новые федеральные и даже региональные законы способны привести к изменению интерпретации Конституции, то почему бы не признать аналогичных свойств и за решениями ЕСПЧ?

О пределах уступчивости (2010)

Какую же позицию займет Конституционный суд в деле Маркина? Надо сказать, что в октябре 2010 года Председатель КС Валерий Зорькин опубликовал статью, довольно воинственно озаглавленную «Предел уступчивости».

Председатель КС подчеркивает, что он является «сторонником глубокого конструктивного диалога со Страсбургским судом». В статье приводятся примеры решений КС, которые являются «своего рода исполнением» решений ЕСПЧ. По словам Валерия Зорькина, «Конституционный суд выступает своего рода посредником, адаптируя подходы и позиции ЕСПЧ к реалиям нашей сегодняшней жизни. В своей практике КС активно использует правовые позиции Страсбургского суда». Как видим, Валерий Зорькин видит роль КС РФ приблизительно такой же, какой свою роль видит Конституционный Суд Германии.

«За весь период участия России в Европейской конвенции по правам человека не было случаев, когда решение Конституционного суда РФ вызвало бы в практике Европейского суда по правам человека сомнение с точки зрения соответствия такого решения Конвенции!» — отмечает Председатель КС. Однако в деле Маркина все изменилось. «Впервые Европейский суд в жесткой правовой форме подверг сомнению решение Конституционного суда РФ», — с явной горечью пишет Валерий Зорькин.

Подвергнув суровой критике правовой анализ, проведенный ЕСПЧ в деле Маркина, а заодно и согласие ЕСПЧ рассмотреть жалобу российской оппозиции на процедуру выборов 2003 года, Председатель КС задается вопросом о сценариях «реагирования» на подобные действия ЕСПЧ. Согласно статье, имеются три таких сценария: либо «выдвижение принципа жесточайшего приоритета национального над наднациональным»; либо «полное подчинение национального наднациональному, полный отказ от суверенитетов сначала де-юре, а потом и де-факто»; либо, наконец, некий компромиссный вариант.

Первые два сценария Валерий Зорькин считает неприемлемыми, а в качестве основы компромисса предлагает «прецедент» Конституционного суда Германии в деле Гергюлю, который мы подробно обсуждали выше. Важнейшей задачей при достижении подобного компромисса является определение правильного соотношения национального и наднационального или, по выражению Председателя КС, «предела уступчивости».

«Пределом нашей уступчивости является защита нашего суверенитета, наших национальных институтов и наших национальных интересов. К этому обязывает наша Конституция», — подчеркивает Валерий Зорькин. «Так же как и другие европейские государства, Россия должна бороться и за сохранение своего суверенитета, и за бережное отношение к Европейской конвенции, защиту ее от неадекватных, сомнительных решений», — заключает Председатель КС.

Несмотря на резкую полемическую заостренность статьи Валерия Зорькина и дискуссионный характер целого ряда ее тезисов, конечный вывод представляется совершенно бесспорным и заслуживающим всяческого одобрения. Однако он, собственно говоря, не дает никакого ответа на вопрос, как именно найти баланс между национальным правом и международными обязательствами и, в частности, как же разрешить конкретное дело Константина Маркина.

Жесткая риторика статьи наводит на мысль, что Председатель КС склонен занять «непримиримую позицию» в отношении решения ЕСПЧ в деле Маркина. Напомним, однако, что в деле Гергюлю, о котором столь уважительно отзывается Валерий Зорькин, Конституционный Суд Германии, подчеркнув суверенитет Германии, затем разрешил само дело в полном соответствии с позицией с ЕСПЧ. Заметим также, что недовольство Председателя КС, по-видимому, в значительной степени было вызвано не самой позицией ЕСПЧ в деле Маркина, а необычайно резкими выражениями, в которых ЕСПЧ в своем решении раскритиковал КС. Если так, то последующее решение Большой палаты существенно исправило положение.

В декабре 2010 года по вопросу компетенции ЕСПЧ и других международных судов высказался тогдашний Президент РФ Дмитрий Медведев. «Мы никогда не передавали такую часть своего суверенитета, суверенитета России, которая позволяла бы любому международному, иностранному суду выносить решения, изменяющие наше национальное законодательство, — заявил Дмитрий Медведев. — Мы на такие вещи не будем закрывать глаза, и я хотел бы, чтобы присутствующие здесь судьи Конституционного суда, главы Верховного и Высшего арбитражного суда понимали мою позицию, как президента страны и как гаранта Конституции. На такие вещи мы будем реагировать».

Первая фраза этого утверждения бесспорно верна, но в некотором смысле риторика Президента бьет мимо цели. ЕСПЧ действительно не имеет полномочий изменять национальное законодательство. Однако согласно Конвенции, подписанной в том числе и Россией, ЕСПЧ имеет полномочия оценивать это законодательство на предмет соответствия Конвенции. Более того, в случае противоречия национального законодательства Конвенции ЕСПЧ имеет полномочия предписывать странам участницам изменить это законодательство или практику его применения под страхом санкций со стороны Совета Европы. Это уже упоминавшийся механизм «пилотного постановления». Впрочем, по вопросу, которому было посвящено дело Маркина, принятие такого постановления представляется маловероятным (в отличие от рассматриваемого ниже дела Анчугова-Гладкова).

Одной лишь риторикой со стороны представителей власти дело не ограничилось. В июне 2011 года исполняющий обязанности Председателя Совета Федерации Александр Торшин внес в Государственную Думу два законопроекта, ставшие, как явствует из пояснительной записки, его ответом на решение ЕСПЧ в деле Маркина. Смысл законопроектов состоял в том, что российские законы, которые ЕСПЧ признал нарушающими Конвенцию, должны будут проходить дополнительную проверку в КС на предмет соответствия Конституции РФ. Если КС признает такой закон соответствующим Конституции, его можно спокойно применять и далее, а вынесенные на его основе судебные акты пересмотру по новым обстоятельствам не подлежат, несмотря на решение ЕСПЧ.

Таким образом, по замыслу сенатора, исполнение решения ЕСПЧ (кроме выплаты денежной компенсации), по существу, ставится в зависимость от решения КС. Очевидно, что эта идея идет вразрез с обязательствами России, вытекающим из Конвенции. Да и с точки зрения национальных интересов России остается неясным, зачем так уж необходимо применять нарушающий Конвенцию по правам человека закон, пусть даже он не противоречит Конституции. Тем не менее законопроект, судя по сайту Госдумы, по-прежнему находится на ее рассмотрении.

Столь бурная реакция представителей различных ветвей российской власти на далеко не самое значимое решение ЕСПЧ вызывает некоторое недоумение. Как мы видели, реального конфликта норм Конвенции и Конституции РФ в деле Маркина нет: Конституция РФ не препятствует предоставлению Маркину отпуска. Очевидно, налицо не столько конфликт правовых норм, сколько конфликт амбиций. Проблема в этом деле состоит не в определении пределов полномочий ЕСПЧ или пределов суверенитета России (тут все, в общем-то, ясно), а скорее в том, намерена ли Россия выполнять свои международные обязательства, вытекающие из Конвенции, или же предпочтет нарушить их, сославшись на свои национальные интересы.

Проблеск надежды (2011-2013)

Пока что налицо расхождение между позициями КС и ЕСПЧ по вопросу допустимости дискриминации по признаку пола в конкретной ситуации. Но, как представляется, это расхождение отнюдь не фатально. Уже после решения ЕСПЧ в деле Маркина, но до повторного рассмотрения этого дела Большой палатой, КС рассмотрел похожее «дело Остаева». В этом деле (2011 г.) многодетный отец жаловался на то, что Трудовой кодекс запрещает работодателю увольнять женщин с детьми в возрасте до трех лет, но не предоставляет подобных прав мужчинам. КС вынес решение в пользу отца.

Среди «позитивных сигналов» последнего времени стоит упомянуть решение КС (октябрь 2013 г.) в деле об ограничении активного избирательного права бывших осужденных, явно принятое с учетом позиций ЕСПЧ и, более того, с прямой ссылкой на практику ЕСПЧ по близким вопросам.

Заметим также, что Минобороны, с которым, собственно, и судится Константин Маркин, направило в Минюст законопроект, предполагающий устранение дискриминации в рассматриваемом вопросе, то есть о предоставлении мужчинам-военнослужащим права получения отпуска по уходу за ребенком.

Соответственно, есть некоторые основания надеяться, что КС в конечном счете найдет возможность решения дела Маркина в гармонии с международным правом, иначе говоря, в соответствии с позицией ЕСПЧ. От мудрости судей КС будет зависеть не только благоденствие детей мужчин-военнослужащих, но и международная ситуация, в которой окажется Россия. К счастью, это дело не ставит действительно сложных правовых проблем и при наличии доброй воли может быть легко разрешено ко всеобщему удовлетворению.

К сожалению, этого (имеется в виду легкость разрешения) нельзя сказать о некоторых других делах, таких как дело Анчугова-Гладкова, где под вопросом оказалась соответствие международным обязательствам России самой российской Конституции. Но об этом как-нибудь в другой раз…

См. также:

Дело Гёргюлю: Германия выбирает мир с ЕСПЧ

Дело Хёрста: Выйдет ли Великобритания из Европейской Конвенции?

Дело Анчугова-Гладкова: ЕСПЧ замахнулся на святое

Ст. 256 ТК РФ.

П. 13 ст. 11 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ «О статусе военнослужащих».

П.п. 2-3 ст. 19 Конституции РФ.

Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2009 N 187-О-О.

ЕСПЧ. Markin v. Russia, no. 30078/06, judgment of 7 October 2010.

Ibid. Para. 57.

Ibid. Para. 59.

ЕСПЧ. Markin v. Russia, no. 30078/06,Grand Chamber judgment of 22 March 2012.

Ibid. Para. 71-75.

Ibid. Para. 136.

Ibid. Para. 139.

Ibid. Para. 149.

Ibid. Para.

Иванов М. Конституционный суд предстал перед собой // Коммерсантъ. 11.06.2013. № 99. .

Определение КС РФ от 08.04.2004 N 169-О.

Определение КС РФ от 04.07.2004 N 324-О.

Подробнее см.: Будылин С.Л. Добросовестный или недобросовестный? Конституционные основы налогового планирования — новейшие тенденции // Российская юстиция. 2006. N 11. С. 36, 37-38; Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. № 10. С. 92, 99

См.: Будылин, С.Л. Верховный суд против «отцов-основателей». Парадоксы конституционного права США и выводы для России // Российская юстиция. 2007. № 2. С. 66, 70.

Постановление Конституционного Суда РФ от 18.01.1996 N 2-П.

Федеральный Закон от 11.12.2004 N 159-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный Закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и в Федеральный Закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации».

Постановление Конституционного Суда РФ от 21.12.2005 N 13-П.

Там же. П. 5.

Зорькин В.Д. Предел уступчивости // Российская газета. 29.10.2010. .

Дмитрий Медведев: Конституционный суд необходим // Вести. 11 декабря 2010 г. .

Законопроекты 564236-5 и 564315-5 от 16.06.2011.

Пушкарская А. Страсбург предстанет перед высшим судом // Коммерсантъ. 20.06.2011. №109/П. .

Постановление Конституционного Суда РФ от 15.12.2011 N 28-П.

Постановление Конституционного Суда РФ от 10.10.2013 N 20-П «

Пушкарская А. Минобороны выступило миротворцем между Страсбургским и Конституционным судами // Коммерсантъ С-Петербург. 28.10.2013. №197. С. 15. .

КС РФ поставил свои решения выше международных

Основанием для разбирательства послужило так называемое «дело Константина Маркина», капитана российской армии. Многодетный отец развелся с женой и пожелал уйти в отпуск по уходу за новорожденным сыном, однако командование части, а затем и военные суды отказали ему в этом праве, так как закон предусматривает его только для женщин-военнослужащих. Маркин пожаловался в Конституционный суд РФ и Европейский суд по правам человека.

Российский орган высшей юридической власти не усмотрел в той ситуации нарушения конституционных прав гражданина, так как статья 55 Конституции РФ допускает ограничения прав и свобод в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства. Служба в армии прямо подпадает по это определение, то есть Маркин, принимая присягу, что называется, знал, на что шел. Кроме того, осенью 2006 года офицеру был предоставлен отпуск по семейным обстоятельствам и финансовая помощь в размере 200 тысяч рублей. Таким образом все несправедливости были устранены, посчитал КС РФ и вынес отказ в приеме дела и недопустимости жалобы. Однако, как подчеркнул теперь заместитель председателя КС РФ судья-докладчик Сергей Маврин, рассматривалась не конституционность самой нормы об отказе военнослужащему-мужчине в предоставлении отпуска по уходу за ребенком, а лишь конкретная ситуация Маркина.

-Суд в отказном определении не высказывался относительно нормы, он высказывался относительно дела Маркина, что его права не нарушены, — пояснил судья КС, — однако косвенно оно стало доводом в пользу конституционности самой нормы.

В Страсбурге, однако, пришли к совершено иному выводу и усмотрели в деле Маркина нарушение Россией статьи 8 (право на частную жизнь) и статьи 14 (запрет дискриминации) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Это позволило жалобщику обратиться с заявлением об отмене прежних решений, поскольку постановления ЕСПЧ являются основанием для пересмотра гражданского дела по новым обстоятельствам. И тут Ленинградский окружной военный суд оказался в патовой ситуации: правоприменители не смогли самостоятельно определить, чья позиция должна считаться главнее и обратились за разъяснениями в Конституционный суд РФ.

Позиция КС в дальнейшем подтвердила правильность такого решения. Более того, общей юрисдикции теперь прямо предписано обращаться в Конституционный суд РФ для проверки соответствия данной нормы Основному закону страны в том случае, если постановление ЕСПЧ невозможно исполнить в рамках действующего российского законодательства. Подобный вопрос может быть разрешен исключительно Конституционным судом, его решение и будет окончательным.

— В России юридическим верховенством обладает Конституция РФ, а исключительное право толкования и применения Конституции РФ принадлежит Конституционному суду РФ, следовательно, его решения также обладают высшей юридической силой, — пояснил Маврин. — Когда речь идет о столкновении, коллизии на нашем правовом поле, нужно понимать, что Европейская конвенция о правах человека вошла в российскую правовую систему, то есть находится под эгидой Конституции. Следовательно, и по данным ситуациям решения КС обладают высшей юридической силой.

Если же норма признана не противоречащей Конституции РФ, КС может указать, каким образом возможно исполнение решения ЕСПЧ. Но в «деле Маркина» таких указаний нет. Как напомнил Сергей Маврин, решением ЕСПЧ Маркин получил компенсацию за перенесенные страдания (эти решения Страсбургского суда подлежат безусловному исполнению, если не противоречат законодательству РФ), однако больше экс-военнослужащий ни на что не может претендовать, а дело его пересмотру не подлежит.

— Суды общей юрисдикции должны исполнять решения ЕСПЧ, если заявитель продолжает оставаться в прежнем положении, — пояснил судья КС. — Но Маркин получил и то, и другое, и компенсацию, ребенок уже вырос, так что, на мой взгляд, оснований для иного решения в отношении него нет.

В дальнейшем, по мнению Сергея Маврина, коллизии, подобные «делу Маркина», возможны, но вряд ли они будут частыми, поскольку «генетически, в части набора прав и свобод Конституция РФ и конвенция — одно и тоже». Однако по жалобам граждан КС работает в рамках конкретного, а не абстрактного нормоконтроля, то есть в конкретных решениях оценка КС РФ и ЕСПЧ могут не совпадать. Подобные противоречия между национальным правом и Страсбургом уже известны в Италии, Германии, Великобритании. В России очередным прецедентом может стать дело Анчугова — Гладкова, в котором ЕСПЧ оспаривает конституционность самой Конституции РФ.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *