Критика содержания права

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

Н.А. Трусов

Трусов Николай Александрович — кандидат, юридических наук, доцент, начальник кафедры конституционного и международного права

Нижегородская академия МВД России

Критерий содержания права как проявление идеологем в социокультурном пространстве

Очевидно, что критерием явления не может быть само явление. Критерий — это всегда нечто внешнее по отношению к самому явлению. Следовательно, критерием содержания права не может выступать само право, но, учитывая социальную природу права, его критерий следует искать в социокультурном пространстве.

Вопрос о критерии содержания права столь же древний, как и само право. Методологическую основу полемики по данному вопросу составляет дискуссия о правопонимании. Нельзя пытаться найти критерий содержания права, не определившись с тем, что, собственно, мы понимаем под правом: сторонники естественного права будут искать свой критерий, все более углубляясь в природу человека и мироздание, позитивисты будут искать свой критерий. В этой связи нам также следует определиться с позицией на правопонимание.

Учитывая известную фразу К. Маркса о том, что критерием истины является практика, полагаем, что именно позитивизм неоднократно показал свою рациональность и состоятельность в становлении и развитии общества. К тому же, так называемое естественное право в принципе непригодно для повседневной практической юридической жизни. Таким образом, правом должна признаваться любая норма, установленная или санкционированная государством, независимо от того, нравится ли она кому-либо или нет. Критика содержания права уместна, а игнорирование правой позиции или нарушение нормы — нет! Но и критика как таковая также нуждается в критерии. Именно наличие четкого критерия и объективность фактического материала в аргументации не позволяют критике трансформироваться в критиканство.

Итак, в юридической практике не должно быть противопоставления права и закона, закон не может быть неправовым. Иное приводит к весьма неблагоприятным последствиям. И. Бентам писал, что «право, противопоставляемое закону, является величайшим врагом разума и самым страшным разрушителем правительства… Вместо того чтобы обсуждать законы по их последствиям, вместо того чтобы определить, хороши они или дурны, эти фанатики рассматривают их в отношении к этому мнимому естественному праву, то есть они заменяют суждения опыта всеми химерами своего воображения»1.

Противопоставление права и закона или, как еще говорят, теория «правового и неправового закона», выступает основой для теоретического «оправдания» революций, переворотов, совершаемых как бы народными массами. Это все так называемые цветные (например, «оранжевая» в Украине) и «цветочные» (например, «роз» в Грузии) революции последнего времени. В свое время беда не обошла и нашу страну.

Вот как описывает события осени 1993 года в России (разгон парламента, расстрел Белого дома, пролитая кровь) Н.И. Матузов: «Накануне этих событий в прессе усиленно развенчивались такие понятия, как «формальная законность», «конституционность», «правопорядок», «парламентаризм» и даже принципы правового государства, которые тогда сильно кое-кому мешали. Правом были объявлены «демократические ценности» и некие абстрактные идеалы свободы и справедливости, то есть, по меткому замечанию французского ученого-юриста П. Сандевуара, «собрание норм «доброй воли», которые можно соблюдать или игнорировать в соответствии с личным желанием»2. Вооруженный таким пониманием права Ельцин и пошел на штурм демократически избранного, законного, но «нехорошего» парламента.

В его печально знаменитом Указе № 1400 от 21 сентября 1993 года говорилось: «.существуют более высокие ценности, нежели формальное следование противоречивым юридическим нормам, изданным законодательной властью». Этот тезис затем был перенесен в первое президентское Послание Федеральному Собранию: «.критерием правовой оценки любого политика, любой организации, государственного института должны стать демократические ценности». Как видим, не закон и даже не право

1 История политических и правовых учений: учебник / под ред. О.Э. Лейста. М., 1997. С. 344.

2 Сандевуар П. Введение в право / пер. с фр. М., 1994. С. 63.

Юридическая техника. 2016. № 10

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

(пусть даже «неписанное»), а вообще неюридический критерий. Это была голая, волюнтаристская политика. Все ломалось «через колено». Право в любой его интерпретации терпело фиаско»1.

В.Н. Кудрявцев писал, что деятельность парламента была прекращена вопреки тексту Конституции. «И здесь сразу возник острый политический вопрос о расхождении закона и права. Можно ли юридически оправдать действия Президента? Новая теория быстро нашла выход: Конституция — это «плохой закон» и есть некое хорошее, подлинное, право, которое стоит выше всяких законов. Понятно, что политическая ситуация была тогда экстремальной. <…> Но допустимо ли в такой ситуации ссылаться на «интуитивное», «высшее», «справедливое» право, которое не выражено и не закреплено нигде, и противопоставлять его имевшимся законам? Думается, что такие ссылки недопустимы. .Если сегодня можно отложить в сторону Конституцию, то завтра — Уголовный кодекс»2.

Но если в практической плоскости применение концепций естественного права влечет за собой, как было показано, весьма существенные негативные социальные последствия, то в теоретическом аспекте применение все тех же концепций является чрезвычайно полезным и ценным. Еще в середине прошлого века И.А. Ильин писал: «Основная задача положительного права состоит в том, чтобы принять в себя содержание естественного права, развернуть его в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени. Положительное право есть целесообразная форма поддержания естественного права»3.

Таким образом, так называемое «высшее право», «право с большой буквы», «естественное право» во всех его проявлениях следует рассматривать как мерило реального позитивного права, с помощью которого осуществляется регулирование и охрана общественных отношений4. Можно и нужно говорить о том, что право (закон) не соответствует чьим-либо представлениям о справедливости, морали, должном, нужном, полезном, каким-либо ценностям, идеалам и т. п. При этом, еще раз отметим, любые соображения о том, что «идеальное», «истинное», «справедливое» право выступает критерием «несовершенного» позитивного закона, ни при каких обстоятельствах не могут служить теоретическим оправданием нарушений законности5.

Основными элементами содержания естественного права выступают ценности и идеалы. В основе указанных элементов лежит идея — форма отражения внешнего мира, включающая в себя сознание цели и перспективы его дальнейшего познания и практического преобразования. По содержанию идея в зависимости от степени ее зрелости может выражаться и как представление, и как понятие, и как теория6.

Зарождение идеи в сознании человека детерминируется как субъективными причинами, связанными с особенностями человеческой психики и мышления, так и объективными, связанными с практикой (опытом) человека по познанию объектов и закономерностей внешнего мира. Для того, чтобы претвориться в действительность, идея должна получить признание среди других членов общества. Чем больше членов общества признают идею, тем мощнее потенциал ее влияния на практическую сферу. И только «овладев массами», она может стать материальной силой. Главной детерминантой таких действий является его уверенность в правильности, истинности, справедливости, пользе преобразований и идеи в целом. Причем сам предмет преобразования отражается в идее в аспекте идеала, то есть не только таким, как он есть, но и каким должен быть.

Получив общественное признание, идея, или идеал, становится ценностью. Ценность — термин, широко используемый в научной литературе для указания на человеческое, социальное и культурное значение определенных явлений действительности. Тем не менее, как отмечает В.И. Крусс, даже в сфере философских представлений о ценностях общая ситуация крайне разноречива7. Одни ученые определяют ценность как значимость предмета. Другие — относят к ценностям лишь высшие общественные идеалы. Третий подход объединяет исходные требования первых двух8. Например, В.П. Тугаринов определяет ценности как «предметы, явления их свойства, которые нужны (необходимы, полезны, приятны и проч.) людям определенного общества или класса и отдельной личности в качестве средства удовлетворения их потребностей и интересов, а также — идеи и побуждения в качестве нормы, цели или идеала»9.

1 Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004. С. 364.

2 Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С. 4—5.

3 Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1956. С. 58.

4 См. подробнее: Толстик В.А., Трусов Н.А. Понятие содержания права // Государство и право. 2014. № 6. С. 5—13.

5 См.: Вопленко Н.Н. Сущность, принцип и функции права. Волгоград, 1998. С. 8.

6 См.: Философская энциклопедия. М., 2006. С. 5302.

8 См.: Цыбулевская О.И. Нравственные основания современного российского права: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2004. С. 19.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

9 Тугаринов В.П. Теория ценностей в марксизме. М., 1968. С. 11.

Трусов Н.А. Критерий содержания права как проявление идеологем…

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

Мы разделяем позицию Д.А. Леонтьева, согласно которой ценность следует соотносить с тремя группами явлений, а следовательно, и говорить «о трех формах существования ценностей, переходящих одна в другую: 1) общественных идеалах — выработанных общественным сознанием и присутствующих в нем обобщенных представлений о совершенстве в различных сферах общественной жизни;

2) предметном воплощении этих идеалов в деяниях или произведениях конкретных людей и

3) мотивационных структурах личности («моделях должного»), побуждающих ее к предметному воплощению в своей деятельности общественных ценностных идеалов»1.

Ценность явления определяется его вовлеченностью в сферу человеческой жизнедеятельности, интересов и потребностей, социальных отношений. По отношению к человеку ценности служат объектами его интересов, а для его сознания выполняют роль повседневных ориентиров в предметной и социальной действительности, обозначений его различных практических отношений к окружающим предметам и явлениям. Наиболее значимые и распространенные в обществе ценности приобретают форму идеалов, своеобразных образцов совершенства2. Все они в своей совокупности и выступают критерием содержания права.

Для достижения стабилизации общественной жизни и общественного спокойствия государству необходимо как минимум облекать в правовую форму некий набор ценностей и идеалов, которые на данном конкретном этапе развития общества рассматриваются как базовые, доминирующие, господствующие, однако в силу того, что убеждения людей, их представления о той или иной ценности довольно часто, а нередко и весьма существенно различаются, следует признать, что абсолютного критерия содержания права нет и быть не может. Этот вывод подтверждается всякий раз, когда с позиций того или иного принципа или ценности пытаются оценить какую-либо конкретную ситуацию. Так, можно много и долго рассуждать о справедливости. И пока мы будем делать это абстрактно, особых разногласий не будет. Стоит приложить данный принцип, например, к конкретной ситуации с оплатой труда, оценки тут же станут противоречивыми. Возьмем любую проблему: смертная казнь, заработная плата, налогообложение, тарифы на коммунальные услуги и т. п. — ни по одному вопросу мы не обнаружим единства мнений в обществе3.

Совокупность признаваемых и разделяемых личностью ценностей составляет его ценностную систему и определяет его ценностную ориентацию. Абсолютно одинаковых ценностных систем у людей не бывает, так как у каждого свой жизненный опыт, свои особенности восприятия действительности, что не исключает наличия в обществе определенного рода доминирующих ценностей, то есть таких ценностей, которые были получены в результате опыта, пережитого сообща, общей историей и которые на данном конкретном этапе развития общества являются общезначимыми. Общезначимые ценности, признаваемые и разделяемые людьми, играют интегрирующую функцию в данном конкретном обществе на данном конкретном этапе его исторического развития на данной конкретной территории.

Каждая исторически конкретная общественная форма может характеризоваться специфическим набором и иерархией ценностей и идеалов, система которых выступает в качестве наиболее высокого уровня социальной регуляции. В ней зафиксированы те критерии социально признанного (данным обществом и социальной группой), на основе которых развертываются более конкретные и специализированные системы нормативного контроля, соответствующие общественные институты и сами целенаправленные действия людей — как индивидуальные, так и коллективные. При этом нельзя забывать о том, что ценности в общественной жизни и в общественном сознании меняются в ходе истории. Как верно заметил О.В. Мартышин, «ценности не вечны. На протяжении веков и тысячелетий их набор и характер неоднократно менялся. Часть ценностей устаревала и отходила в прошлое, другие переосмысливались, третьи возникали впервые»4.

Учитывая вышесказанное, можно заключить, что проблема определения критерия содержания права априори не может быть простой. В силу указанных объективных и субъективных причин вряд ли возможно выработать единый критерий содержания права. По меньшей мере, найдутся люди, группа людей, которые разделяют иной набор (систему) ценностей и идеалов. Доминирующие на данном этапе развития общества ценности следует рассматривать как систему абстрактных ориентиров, степень воплощения которых в правовое содержание предопределяется реальным раскладом сил в обществе. Чем точнее и полнее содержание права будет отражать ценности и идеалы, разделяемые максимально широким кругом социальных субъектов, тем нормы права будут эффективнее реализовываться, а эффективность действия права будет возрастать.

Однако в контексте настоящей работы большее значение имеет вопрос о том, какие факторы оказывают влияние или детерминируют изменение критерия содержания права. Очевидно, что фор-

1 Леонтьев Д.А. Ценности и ценностные представления. URL: http://psychology.net.ru/articles/content/1099134699. html

2 См.: ТолстикВ.А., Трусов Н.А. Борьба за содержание права: монография. Н. Новгород, 2008. С. 44.

3 См. подробнее: Там же. С. 20—23.

4 Мартышин О.В. Проблема ценностей в теории государства и права // Государство и право. 2004. № 10. С. 7.

Юридическая техника. 2016. № 10

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

мирование системы ценностных ориентаций личности и иного социального субъекта происходит под совокупным воздействием множества факторов. По мнению О.Э Лейста, содержание идеалов определяется не только различными интересами социальных общностей, но и «религиозными мотивами, нравственными нормами, идеями гуманизма, патриотизма и другими идеологическими построениями»1. Можно выделить целый ряд факторов, которые оказывают активное влияние на результат оценки и формируют иерархию ценностных убеждений и идеалов. Это: 1) обычаи и традиции, которые сложились в обществе на определенном этапе его развития; 2) менталитет народа и (или) нации; 3) идеологическая политика государства; 4) экономическая, политическая и социальная ситуация в стране; 5) воспитание и социализация человека; 6) социальный статус субъекта; 7) его потребности и интересы (включая конкретную жизненную ситуацию); 8) психофизиологические особенности субъекта и некоторые иные2.

Процесс формирования системы ценностных ориентаций достаточно динамичен и в значительной степени определяется существующими в социокультурном пространстве идеологемами, направляющими воззрения людей в строго определенное ценностно-смысловое русло. Идеологемы присутствуют в философии, политике, науке, искусстве, педагогике, морали, праве. Они представляют собой жесткие нормативные структуры, ограничивающие границы смыслового восприятия конкретными ценностными ориентирами, в связи с чем идеологемы в общей системе факторов играют подавляющую роль.

Это, в частности, понимал Николай I. После разгрома восстания декабристов император постарался сделать все для того, чтобы подобное никогда более не повторилось. Он осознавал, что прежде всего необходимо взять под контроль общественную жизнь с тем, чтобы, во-первых, на ранней стадии отслеживать вредные для государства идеи и нейтрализовывать их носителей, а во-вторых, внедрять в общественное сознание идеи, способные, с точки зрения власти, укрепить стабильность в государстве.

Одних репрессивных мер было недостаточно для того, чтобы удержать общество под контролем, необходимо было некое идеологическое обоснование. Этим обоснованием стала так называемая «теория официальной народности», окончательно оформленная в 1833 году министром народного просвещения графом С.С. Уваровым. В своем письме Николаю I он писал, что «образованность» явилась основной причиной «грозных общественных бурь, потрясающих Европу». Но то касалось Европы, то была европейская образованность. В России же «порядок вещей устоял под натиском этих понятий, потому что опирался на неведомые для Европы самобытные начала: Православие, Самодержавие и Народность». До сих пор, по мнению Уварова, эти начала проявлялись в России бессознательно, инстинктивно. Нужно было сознательно положить их в основу всех сторон русской жизни3.

В.И. Ленин, чтобы обосновать коммунистическую мораль и построение коммунистического общества, подверг глубокой критике характер экономических и идеологических отношений при капитализме. Он показал, что коммунисты не отрицают мораль, нравственность, а отрицают лишь нравственность, проповедуемую буржуазией, выводимую из велений бога, из идеалистических фраз4.

Реакционные воззрения одного из идеологов немецкого фашизма А. Боймлера, назначенного в 1933 году профессором политической педагогики в Берлинском университете, сложились под влиянием идей Ф. Ницше. Боймлер является автором сочинений «Ницше как политический воспитатель» (1935) и «Политика и воспитание» (1943), в которых пытался придать академическую форму человеконенавистническим идеям фашизма. Для этого Боймлер подвергал критике наследие классической немецкой философии в трудах по эстетике (Aesthetik, 1933)5.

В настоящее время мы являемся свидетелями процесса ломки идеологических стереотипов, замены идеологических ориентиров и приоритетов в странах Балтии, Европы и в Украине. В этом смысле интерес представляет статья под названием «Европа теряет ценности», в которой эксперт германского совета по внешней политике А. Рар анализирует ситуацию, которая начала складываться после событий 11 сентября 2001 года в США. В частности, если до 11 сентября Евросоюз стремился всячески избежать открытых конфликтов, примирив европейскую цивилизацию с исламом, предоставив ему такие же права в западном обществе, какие имеют христианские религии, то после соответствующих событий стало ясно, что радикальный ислам угрожает европейским ценностям. А. Рар замечает: «После 11 сентября 2001 года мы все чаще наблюдаем сильное ослабление европейских цивилизационных ценностей. И ключ к решению этой проблемы Запад пока найти не в состоянии»6. В ре-

1 Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 44.

2 См.: ТолстикВ.А., Трусов Н.А. Борьба за содержание права: монография. Н. Новгород, 2008. С. 100.

4 См.: Философская энциклопедия: в 5 т. Т. 2. С. 148.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

5 См. там же. Т. 1. С. 180.

6 Поварич П. Европа теряет ценности // Российская газета. 2006. 12 сентября.

Трусов Н.А. Критерий содержания права как проявление идеологем…

ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ

зультате Европа сегодня имеет тотальный подъем шовинизма и национализма, увеличение контингента и усиление вооруженных сил, закрытые границы, разрешение судебных дел на основе не закона, а Корана, запрет на показ спектаклей, где наряду с пародией на других богов есть пародия на Аллаха, да и вообще запрет всяческих карикатур, где так или иначе есть намек на ислам.

Особенно трагичная ситуация в Украине. В ее социокультурном пространстве ведутся бурные и ожесточенные информационная и идеологическая «войны», происходит столкновение разных, порой противоположных идеологем и даже мифологем (например, «о великих украх»). Одним из основных способов убеждения своих граждан, склонения мирового сообщества к сочувствию является снижение, осмеяние, «развенчание» идеологии советского прошлого, роли России и русского народа в становлении украинской государственности. Основным средством, с одной стороны, и главным объектом ценностно-ориентационного осмысления — с другой, становится идеологическая ложь. «Обработке» подвергаются опорные идеологические конструкции еще недавно официального языка украинской власти (период Януковича и его команды). Все это ведет к весьма быстрой трансформации критерия содержания права. Последствия происходящих процессов всем известны.

В заключение подчеркнем, что формирование у отдельного человека, общности людей и народа в целом определенной мировоззренческой позиции и идеологических установок — процесс довольно длительный, сложный и зависит, как было показано, от множества факторов, подавляющую роль в системе которых играют идеологемы. Учитывая сложившуюся геополитическую обстановку, следует добиться такого положения, когда в социокультурном пространстве России в разных вариациях существовали бы идеологические конструкты, укрепляющие в народном сознании идеи величия державы, ее исторической миссии, истинности, справедливости, правоты ее религий и т. п. Это позволит сдерживать неконтролируемую динамику изменения критерия содержания российского права.

К ВОПРОСУ О ВОСТОЧНОЙ ПРАВОВОЙ ТРАДИЦИИ

Либо ветер с Востока одолевает ветер с Запада, Либо ветер с Запада одолевает ветер с Востока.

Китайское изречение

Часто, говоря о Востоке, имеют в виду прежде всего Азию. При этом, когда ведут речь о «цивилизованном мире», обычно подразумевают, что «нецивилизованные страны» — это азиатские государства.

Между тем, если смотреть на мир непредвзято, объективно, то Азия — это отнюдь не оплот дикости. На этом континенте произошли, по крайней мере, четыре крупных «культурных извержений» мировой значимости: арабское, индийское, малайское, китайское. Если вдуматься и хорошо вглядеться в окружающую действительность с учетом их последствий, Азия, восточная культура (удивительно!) все чаще обнаруживают себя в самых, казалось бы, необычных проявлениях, часто даже в том, что на первый взгляд кажется типично европейским, западным. Если руководствоваться географическими критериями, то Гомер, Фалес, Геродот, Гиппократ, творившие на малоазиатском берегу Эгейского моря, — азиаты, но воспринимаются они как европейцы.

В целом же Восток — это не только Азия, а огромный мир, своеобразная и мощная культура, ряд цивилизаций, часть которых безвозвратно погибла. Восток — это бездна разнообразных проблем философского, теологического, нравственного, страноведческого и других свойств. Мы сосредоточимся лишь на одном вопросе — правовой традиции.

Надо сказать, традиция сама по себе может быть объектом и предметом внимания исследователя. Вместе с тем могут изучаться отдельные разновидности традиции как таковой, скажем, религиозные традиции, политические традиции, традиции в области искусства и т.д.

Для некоторых, однако, традиция лишь объект для критики. По их мнению, традиция — это нечто всегда консервативное, косное, реакционное, то есть то, что мешает развитию, прогрессу. Если следовать этой логике, то необходимо немедленно отказаться от всего традиционного в угоду инновационного, модерна. И что получится? Все начинать с белого листа? Представляется, что излишний критицизм по отношению к традиции есть следствие недоучета того, что в ней в концентрированном виде представлен многовековой (тысячелетний!!!) социальный опыт в разных областях человеческой деятельности, в том числе в сфере права, который, разумеется, нужно переосмысливать с учетом новых реалий, но никак не отбрасывать вовсе. В нашем понимании традиция — это то, что, двигаясь сквозь время, передается из поколения в поколение, отличается непрерывной самотождественностью и не теряет при этом способности к самообновлению и трансформации. В зависимости от конкретных исторических условий, особенностей текущего момента развития общества сфера действия традиции может расширяться и сужаться. Но роль традиции, как значимой формы развития общества и его культуры, сохраняется. И если сложилась хорошая традиция, то ею, конечно же, надо дорожить.

Правовая традиция — это разновидность традиции. Что должно быть положено в основу изучения правовой традиции? Этот вопрос вызывает значительный интерес особенно с усилением культурных обменов, с бурным развитием предпринимательства, туризма. Надо иметь хотя бы маломальское представление об истории, праве, тра-

Самигуллин Венир Калимуллович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой правовых и гуманитарных дисциплин юридического факультета Уфимского института (филиала) Российского государственного торгово-экономического университета

©Самигуллин В.К., 2009

дициях, нравах той страны, куда ты решил поехать. Повышению интереса к теме правовой традиции способствуют и публикации последних лет, обусловленные обновлением России, развитием ее права и государственности в условиях постсоветского правового пространства, противоборства различных тенденций в мировом развитии социума: глобализации и антиглобализации, атлантизма и антиатлантизма и др. Сохраняет свое значение и естественное любопытство. Нам интересно знать, какова природа правовой традиции? Как она возникает и развивается в той или иной стране? Каково будущее права в нашей страны? Получается: наш интерес к правовой традиции народов других стран возвращает нас к самим себе. Подобный «эгоизм», думается, естественен, и он неотъемлемый элемент самопознания, органическим компонентом которого выступает правопознание. Таким образом, можно выделить ряд причин, которые заставляют обратиться к теме правовой традиции как таковой.

Согласно индусской мифологии, у тысячеглавого, тысячеглазого, тысяченогого пуруша уста стали брахманами, руки — кшатриями, бедра — вайшьей, ноги — шудрой. Брахманы (дваждырож-денные) — высшая каста индусского общества. Все, что существует в мире, — это собственность (сва) брахмана. Но не только дифференцировано все индусское общество. Брахманы тоже дифференцированы. Наилучшими брахманами признаются «знающие Веду», среди знающих — признающие, среди признающих — исполняющие, среди исполняющих — познающие Брахму, то есть бога, душу. Но путь познания, Конфуций сказал бы «Дао», сложен, связан с преодолением трудностей.

Трудности в изучении правовой традиции во многом связаны с разными подходами к пониманию и объяснению закономерностей развития общества, в частности, в вопросах права, культуры, цивилизации, где много дискуссионного и до конца неясного.

В своей первооснове право едино, и оно прочно связано с практикой. И этим обусловлено то, что право, развертывающееся в систему, само предстает как традиция. Вместе с тем, во всякой

правовой системе представлены определенные традиции. При этом было бы неправильно сводить традицию к обычаю (постоянно воспроизводимая форма, для которой характерна массовость), так как в этом случае теряются ее ценные свойства: универсальность, избирательность, устойчивость, историко-генетическая преемственность в социокультурных процессах. Следовательно, традиция больше, чем обычай. Но в части ее обычай все же представлен. Отсюда — хотя традиция больше, чем обычай, она не свободна полностью от него. Таким образом, с одной стороны, право есть традиция, с другой стороны, традиция есть право.

Правовая традиция — богатое явление, развивающееся под влиянием различных факторов, как положительных, так и отрицательных. Существует угроза «обнуления» ее. Чтобы противостоять этой угрозе, более того, постоянно поддерживать правовую традицию в должном «работоспособном состоянии», необходимы, по меньшей мере, два социальных звена. С одной стороны, образованные, высококультурные, глубокие, неподдельные правовые интеллектуалы — генераторы идей, обладающие стойким иммунитетом против различных социальных вирусов, способных уничтожить правовую традицию, то есть своеобразная правовая аристократия. С другой стороны, широкая народная толща, образующая мощный и нескончаемый поток добродетельных людей среднего достатка, вполне достаточного для нормального развития человека, но приобщенных к высокой духовности, крепких в вере и праве, — подвижники, способные на подвиг, сверхположитель-ные поступки.

Если проблему правовой традиции рассматривать в ключе «Запад — Восток», то можно заметить, что западная правовая традиция освещена в научной литературе весьма основательно, например, работы Эрика Аннерса, Гарольда Дж. Бермана, Пьера Сандевуара, к ним примыкают работы А.А. Чанышева . Так, проведенный Г.Дж. Берманом анализ западной традиции права привел его к заключению, что в целом доминантами этой традиции являются, по меньшей мере, семь взаимосвязанных компонентов: раци-

1 Роль закона в западной правовой традиции нельзя сильно преувеличивать или преуменьшать. По Рене Давиду, в европейской традиции законы — это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы … повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке данного дела и в какой на толковании правовой нормы.

онализм, политичность, свобода, гражданское общество, правовое государство, закон1, естественные права. Восточная правовая традиция, хотя тоже вниманием не обделена, все же исследована еще недостаточно.

Таким образом, если руководствоваться гипотезой, что существует не только западная традиция права, но и восточная, тут же возникает вопрос: а каковы ее особенности? Попытаемся в постановочном плане обозначить некоторые особенности этой правовой традиции.

Возникает искушение, в противовес западной традиции права, вести речь о восточной традиции права, где все наоборот, контрастно противоположно. Согласно А.И. Косареву, при рассмотрении понятия права важно принимать во внимание то, что истории известны два способа регулирования общественных отношений: первый — с помощью закона, права; второй — при посредстве «нравственной личности», норм религии, нравственности, традиций. По его мнению, первый способ более представлен на Западе, а второй распространен на Востоке .

При первом же «погружении» в вопрос выясняется, что восточная правовая традиция охватывает значительное число правовых систем (обычное право, иудейское право, мусульманское право и др.) и обширный круг проблем, которые не ограничиваются «чисто» правовой проблематикой. У многих сложилось представление, что источником права является государство, что право и закон, по существу, одно и тоже. Однако такой взгляд, если внести «поправку» в восточную традицию права, может быть поставлен под сомнение. Выясняется, что государство (а в более широком плане — публичная власть) лишь один из инструментов специально-юридического оформления права. Активное использование этого инструмента ведет к становлению государственного права, то есть права государства. Однако, наряду с этим правом могут существовать и развиваться надгосударственное право и подгосударственное (предгосударственное). При-

мером надгосударственного права служат множество систем религиозного права: каноническое право (католическое и протестантское), мусульманское право, право древних евреев, право некоторых религий Дальнего Востока. К надгосударственному праву может быть отнесено и международное право. Подгосударственным (предгосу-дарственным) правом же являются правовые обычаи (обычное право), правила «вторичных групп»: синдикатов, коммерческих компаний и т.д. . Источником же права является разум, несвободный от эмоциональной окраски. Причем, для восточной правовой традиции характерно то, что в ней, наряду с исключительно рациональными правовыми нормами, воздействующими на сознание и волю, достаточно широко представлены эмоционально окрашенные правовые предписания, рассчитанные не столько на интеллектуальное, сколько на чувственное восприятие. Активное же использование в правовой организации взаимоотношений людей и их ассоциаций обычаев, договоров, усмотренческих судебных решений достаточно выразительно свидетельствует в пользу того, что право не сводится к закону, это — более фундаментальное явление, чем закон. Здесь также открывается возможность развивать тему об эмоциональных правовых понятиях, эмоциональном правоприменении, эмоциональном толковании права.

Восточная правовая традиция многолика. Она представлена иудейским (еврейским) правом, индусским правом, китайским правом, японским правом и другими2. В каждом из них немало своеобразного. Вместе с тем они имеют и много общих черт. Например, для всех них характерна поразительная длительность существования. Удивительным является то, что здесь обычай, наполняемый новым социальным содержанием и санкционируемый государством, может уживаться с письменными источниками права.

С исторической точки зрения более внимательного отношения требует к себе тюрко-та-

2 Компаративисты Дж. Мэрримэн и Д. Кларк, используя в качестве классификационного критерия всех известных правовых систем категорию «правовая традиция», приходят к выводу, что в современном мире существуют только три основных типа права — правовые семьи цивильного, общего и социалистического права. В качестве не основных типов права ими рассматриваются другие правовые системы. Они, по их мнению, располагаются в Азии и в Африке, а также на Ближнем Востоке. В состав этих, не основных, типов права входят, считают Дж. Мэрримэн и Д. Кларк, исламская, индусская, еврейская (иудейская), китайская, корейская, японская правовые системы. Кроме того, по их мнению, сюда относится развивающееся на основе «различных туземных правовых обычаев народов Африки» африканское обычное, или родовое, право» .

тарская правовая традиция. Дело в том, что отношение к тюрко-татарской истории не всегда объективное. Поэтому эта традиция с должной степенью глубины не исследуется. Считается, что все это — прошлое и не во всем приятное.

Как правило, отмечают, что тюрко-татарское право в своей основе — обычное право. Это, думается, верно, но лишь отчасти. Кроме обычного права, на формирование тюрко-татарского права сильнейшее влияние оказало, в частности, китайское право, адаптированное применительно к образу жизни тюрко-татар. Часть из них приняла этноним «монгол», который вначале был, скорее, не столько этнонимом, сколько политикоправовым понятием, обозначающим тюрко-татар-скую знать, ведущую начало от Чингиз-хана, восходящего к золотому роду боргуджинов. Благодаря введению Чингиз-ханом письменности (тан-гутского письма) у тюрко-татар сформировалось оригинальное писаное право. Об особенностях этого права можно составить представление по дошедшим до нас источникам: «Сокровенному сказанию», «Ясе Чингиз-хана», «Билику», ханским ярлыкам, дефтерям, пайцзам, «Уложению Тимура», «Их ЦААЗ» и др. Однако развитие правовой традиции тюрко-татар, амбициозно претендовавших на мировое господство, в силу ряда причин и обстоятельств прервалось. В «Уложении Тимура» и «Их ЦААЗ» представлены уже не собственно тюрко-татарские правовые традиции, а иные: в основе первого — мусульманская правовая традиция, второго — тибето-буддийская. Вместе с тем, в интересах объективности, следует отметить, что тюрко-татарская правовая традиция не исчезла. В частностях она была воспринята русским (российским) правом. Падение Византии и крушение Золотой Орды свершились на глазах одного поколения и привели к тому, что Московское государство, кроме многого другого, стало наследником еще и правовых традиций этих двух великих империй. В то же время недоверчивое отношение к Западу, как к миру греха, актуализировало представление русских людей об их принадлежности к миру восточной традиции, которая лежала в основе, с одной стороны, византийского права, а с другой — тюркотатарского. Причем эти две правовые системы в период могущества Византии и Золотой Орды в определенных частях, особенно в области торговли, брачно-семейных отношений, взаимодействовали.

В восточной правовой традиции часто сакральное и секулярное не исключают друг друга, а органично взаимодополняют. Кроме того, для восточной правовой традиции характерно любопытное сочетание абсолютного и относительного. Этим восточной правовой традицией обеспечивается то, что право, с одной стороны, статично, а с другой — динамично. Если не нарушена мера между этими двумя свойствами права, то право не просто ценность, а весьма надежный и эффективный инструмент, обеспечивающий устойчивое развитие общества (социума, общины), позволяющий конструктивно решать разнообразные по содержанию и значению социальные задачи, особенно если исходить из принципов сердечной любви, разумной солидарности, милосердия, взаимовыручки и взаимопомощи. С точки зрения приведенного, интерес представляет мусульманское право — уникальный культурологический и цивилизационный феномен.

В мусульманском праве соединены два начала: с одной стороны, религиозное, иррациональное, а с другой — светское, рациональное. Причем если свойственный мусульманскому праву «дин» представляет больше религиозное (философско-религиозное, теософическое) начало, то мусульманское право (хокук), особенно в части фикха, отчасти и шариата, несмотря на это обстоятельство, в большей степени все же светское явление. Отсюда — особенности в источниках мусульманского права.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Мусульманское право применительно к шариату (правовым суждениям и предписаниям, содержащимся в Коране и Сунне) рассматривается как данное человеку раз и навсегда, как пригодное «для всех времен и народов», как нечто вечное и универсальное. В силу этого его основополагающими, базисными ценностями являются те же вечные и неизменные, абсолютные общечеловеческие ценности, которые не признаются сторонниками узкоклассового, партийного подхода, но которые ныне положены в основу многих международных правовых договоров и национальных правовых систем целого ряда государств. Это — Истина, Благо, Равенство, Свобода, Добро и Справедливость, Честность, Солидарность и другие ценности равного и подобного достоинства.

Хотя мусульманское право официально не придерживается деления на части в традициях западной правовой традиции, при фундаменталь-

ном анализе они проявляют себя достаточно выразительно. Мусульманское право — публичное право, и оно сильно подвержено религиозному антуражу: многие институты публичного права (особенно верховной власти), частично и частного права (например, брака и семьи), освящены, канонизированы. И с этой точки зрения, мусульманское право, несомненно, является религиозным, иррациональным правом, которое тождественно шариату. Вместе с тем, как показывает анализ, в своей основе мусульманское право — частное право и в какой-то степени еще и социальное право. Ценности, принципы, нормы, заключенные в нем и взятые вместе с живой деятельностью, в значительной степени отражают мирскую, житейскую точку зрения на вещи и отношения. Мусульманское право беспокоят вопросы собственности, обязательств, ответственности за причиненный ущерб, процедуры. И в этом смысле оно вполне светское право, «чистое», рациональное. Более того, под влиянием новейших достижений науки и техники, информационных технологий, событий постиндустриального развития общества мусульманское право сильно вестернизируется. В новейшее время в мусульманском праве достаточно выразительно проявляется конституционное право, которое подвержено влиянию и международного права, как публичного, так и частного.

Согласно мусульманскому праву выбор вариантов поведения возможен в рамках (пределах) пяти нормативных типов: фарз (ваджиб), харам, мандуб (или мустахаб), макрух, муба. Если фарз (ваджиб) — нечто, подлежащее обязательному и беспрекословному исполнению (например, соблюдение «пяти столпов» ислама: Шахада, Са-лята, Закята, Саума, Хаджда), то харам — нечто абсолютно запрещенное (например, супружеская измена или употребление в пищу свинины). Если мандуб (или мустахаб) — рекомендованные, но необязательные действия (например, совершение из добрых побуждений дополнительных молитв), то макрух — не запрещенные, но и не поощряемые действия (например, развод). Муба — действия, по поводу которых не существует указания, как вести себя. Иначе говоря, это те действия, которые как бы отданы на усмотрение: каждый мусульманин, исходя из своей совести, здравого смысла, имеющихся знаний, накопленного опыта, сложившейся ситуации, принимает самостоятельное и ответственное решение — как

быть. Если вдуматься, то большинство проблем современной жизни, оказывается, попадают под категорию муба. Следовательно, верность распространенного в части народа мнения о том, что мусульманское право требует лишь слепого послушания и предпочтение отдает не активному поведению, а пассивному, может быть поставлена под сомнение как недостаточно обоснованная. Причина: незнание тонкостей ислама и мусульманского права или полное игнорирование их как недостойных внимания «продвинутых» людей.

В этой связи очень важно выстроить правильное отношение к исламу и мусульманскому праву. В современной России это, думается, необходимо и возможно в рамках юридической аккультурации и преемственности юридической практики, прерванной применительно к мусульманскому праву в советский период, на основе принципов толерантности, плюрализма, культурной автономии, самоорганизации и самоуправления, но в рамках российской правовой системы в целом.

Важно выработать в отношении мусульманского права умную политику, надежную философскую линию. К сожалению, в концепциях, посвященных развитию федерального и регионального законодательства — двух уровней постсоветского российского законодательства, проблематика инкорпорации ценностей, принципов, норм мусульманского права оказывается обойденной. Норм мусульманского права, «привитых» к «организму» российского права, нет, а если и есть, то их так мало, что трудно обнаружить. Сказываются стереотипы старого правового мышления, где право — не основа общества, а только послушное и удобное средство, орудие, обслуживающее политические интересы политизированного и идеологизированного государства, где право равно закону, а закон исключительно мера политическая. Между тем, если изменить взгляд на закон, допуская, что законы могут быть правовые и неправовые, и добиваться того, чтобы они были только правовыми, то некоторые нормы мусульманского права (те, что не противоречат принципу диспозитивности) могли бы быть вполне инкорпорированы уже сейчас в действующее российское законодательство.

Для Индии, Китая, Японии характерно исключительно тонкое решение вопроса о соотношении старого и нового в правовой традиции,

как и в традиции вообще. Здесь часто идут по пути не замены старого новым, а по пути одновременного существования старого и нового. В результате новое не вытесняет старое, а существует с ним наравне, подчиняясь общей динамике и гармонии. Можно сделать вывод: в восточной правовой традиции оригинально решается вопрос о соотношении старого и нового. Часто новое — это хорошо забытое старое. Следовательно, не всякое старое на самом деле столь старое, чтобы отказываться от него как от негодного, абсолютно устаревшего. Такой взгляд, особенно актуализируясь в переломные, кризисные моменты развития социума, позволяет успешно преодолевать трудности. Возникает мысль: а не есть подобное еще один механизм правового регулирования общественных отношений? Данный вопрос требует глубокого теоретического осмысления.

Страны, приверженные восточной правовой традиции, осведомлены о популярной в современной России и на Западе идее о гражданском обществе и правовом государстве, однако степень приобщенности к ней народа и лидеров этих стран различна. Во всяком случае, ряд государств (в частности, Вьетнам, Китай, Северная Корея) не спешат заявлять о том, что они разделяют эту идею, находя, что альтернативы ей нет. Для них большую ценность представляют традиционные правовые ценности. Например, ныне Китай вдохновляют во многом правовые идеи, вытекающие из учения Конфуция. «Азиатские тигры» увлечены концепцией «просвещенного авторитаризма», которая предполагает регулируемый рынок при управляемой демократии.

Порой о Востоке и Западе рассуждают, противопоставляя их друг другу: Запад — это индивидуализм и превалирование «чувства вины» перед самим собой, а Восток — коллективизм и «чувство стыда» перед своей группой. Несомненно, при сравнительном анализе некоторые особенности в западном менталитете и восточном менталитете можно заметить. Однако чувство вины и чувство стыда не существуют в чистом виде. Они присущи всем современным людям, где бы они ни проживали и к какой бы культуре, к какой бы цивилизации ни принадлежали. Индивидуализм и коллективизм тоже нельзя противопоставлять друг другу. Всюду люди ведут себя следующим образом: в некоторых сферах жизни «один, как все, и все, как один», а в не-

которых (особенно в сферах, связанных с творческой деятельностью) — подход индивидуалистический, порой доходящий до крайних форм.

Если взять область правосферы, то сегодня наблюдается определенное влияние западной правовой традиции на восточную. Так, несомненным историческим феноменом западной правовой традиции является конституционализм. В основе его, как идеи нового обустройства общества и государства, лежат, по меньшей мере, следующие фундаментальные принципы: принцип организации государственной власти, принцип пределов власти, принцип демократических выборов.

Особое место в конституционализме как материально-правовой теории занимает идея о конституционном процессе — совокупности правовых и организационных приемов и способов, позволяющих переводить политико-правовые идеи мыслителей, правоведов и конституционно-правовые принципы и нормы в практическую плоскость. Многое здесь зависит от уровня развития гражданского общества и правового государства, качества жизни, правовой традиции и политической активности граждан.

Конституция — это не столько акт государства, сколько продукт и функция гражданского общества. Опыт конституционно-правовой традиции, зародившейся в рамках западной правовой традиции, воспринят многими странами, в том числе такими, которые являются приверженцами восточной правовой традиции. Исламские государства (Иран, Йемен и др.) приняли конституции, многие положения которых заимствованы из конституций западных государств.

В целом же конституционализм — феномен, имеющий мировое значение, и ему свойственны как минимум три компонента: I) философская система идей, взглядов, принципов, в которой центральное место занимает учение о конституции (о правовых основах государственной власти, о государственном устройстве общества, о правах и свободах человека и гражданина); 2) конституционное законодательство, то есть часть позитивного права в его публично-правовой ипостаси; 3) практика реализации принципов и норм, получивших закрепление в действующей конституции, конституционном законодательстве в целом .

Вместе с тем и восточная правовая традиция оказывает влияние на западную. Это особенно ярко

проявлось в прошлом в области морского права, торговли, таможенных, финансовых отношений, банковского дела. При этом в некоторых областях (например, прав человека) невозможно с полной определенностью сказать о том, какая правовая традиция более влиятельна: восточная или западная. Заметим, наряду с Всеобщей декларацией прав человека от 10 декабря 1948 года действуют, по меньшей мере, еще два серьезных альтернативных ей правовых акта: Всеобщая исламская декларация прав человека от 19 сентября 1981 года и Азиатско-тихоокеанская декларация человеческих прав индивидов и народов от 13— 15 февраля 1988 года.

Хотелось бы отметить и следующее. В дореволюционной России достаточно хорошо была развита ориенталистики (востоковедение), которая отчасти реализовывалась и в правоведении. Между тем, если взять, например, современный курс истории правовых учений (раньше этот курс назывался «История политических и правовых учений»), изучаемый в современных высших юридических учебных заведениях, то здесь восточная правовая мысль представлена очень слабо. Например, в Антологии правовой мысли 2003 года (автор-составитель В.П. Малахов) в разделах, посвященных Новому времени и современности, не приведен ни один крупный специалист (философ, юрист), который продуктивно занимался мусульманским правом. Надо бы восстановить в правах ориенталистику и начать более углубленно изучать право Востока, прежде всего, в высших юридических учебных заведениях страны. Если не во всех, то в тех, что расположены в регионах, где население, приобщенное к восточной традиции права, в частности, к мусульманскому праву, значительно, а также в тех, где готовят кадры, которые, возможно, в перспективе будут работать в этих регионах и за рубежом. Эта идея могла бы быть реализована в рамках курса по сравнительному правоведению или отдельного спецкурса. Так, в Институте права Башкирского государственного университета вопросы мусульманского права рассматривались в 90-е годы прошлого столетия в рамках спецкурса «Конституционное правовое обеспечение свободы совести». Но, думается, было бы еще лучше, если бы изучалось не одно только мусульманское право, а все восточное право как таковое. Творческое наследие Ю.Х. Акчурина, М.Ф. Ахундова, Ч.Ч. Валиханова, И.М. Гаспринского (Гас-

пралы), Г.С. Саблукова и многих других незаслуженно забытых авторов могло бы быть представлено в этом курсе достаточно основательно, широко и с пользой для современника, особенно для молодежи.

Едва ли можно построить правильные отношения в социуме и поддерживать их устойчивое развитие на основе тех типов и форм сознания и мышления, для которых характерна частичность, замкнутость, историческая ограниченность. А это значит: назрела необходимость выработать новый тип правосознания, который, позволяя преодолеть слабые стороны прежних типов и форм сознания, создал бы более благоприятные условия для решения тех задач, которые сегодня либо не решены, либо решены частично. Если такой тип сознания, прямо относящийся к праву, удастся выработать, то, скорее всего, на основе известного мировоззренческого синтеза, охватывающего все наиболее ценное, важное, что имеется в разнообразных правовых традициях. А это, на наш взгляд, актуализирует культурологический подход к праву, проблематику обновления и преемственности в этой области. Думается, правоведами должно быть изменено отношение к религии, религиозным конфессиям, и это однако не призыв стать всем юристам теистами, верующими. Не исключено, что мировоззренческий синтез следует понимать достаточно широко, не ограничиваясь лишь рамками «научного» мировоззрения; возможно, залог успеха — в синтезе науки, философии и религии.

ЛИТЕРАТУРА

2. Государство и право. — 2003. — № 8.

3. Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. — Ростов-на-Дону: Феникс, 2001.

4. Meryman J, Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American systems. — New York, 1978.

Ключевые слова: Восток, право, традиция, восточная правовая традиция, тюрко-татарская правовая традиция, мусульманское право, абсолютное и относительное, старое и новое.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Venir K. Samigullin

TO THE QUESTION OF ORIENTAL LEGAL TRADITION

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *