Коллизионные нормы наследования в международном частном праве

В.Т. Батычко
Международное частное право
Конспект лекций. Таганрог: ТТИ ЮФУ, 2011.

Предыдущая

14.2. Коллизионные вопросы наследования

Под статутом наследования обычно понимается определяемое на основании коллизионной нормы право (закон страны), которое подлежит применению ко всей совокупности наследственных отношений, осложненных иностранным элементом, или, по крайней мере, к основной их части.

Статут наследования определяет решение как общих вопросов — об основаниях перехода имущества по наследству (закон, завещание, наследственный договор, дарение на случай смерти и др.), о составе наследства (видах имущества, которое можно наследовать), условиях (времени и месте) открытия наследства, круге лиц, которые могут быть наследниками (включая решение вопроса о «недостойных» наследниках), так и специальных вопросов, касающихся наследования по определенным основаниям, — непосредственно на основании закона (по закону), по завещанию, в порядке наследственного договора и т.д. Этим статутом определяются как общие правила о наследовании любого имущества, так и специальные правила о наследовании отдельных видов имущества — земли, банковских вкладов, исключительных прав и др. В коллизионном праве большинства стран единственным, или основным, статутом наследования является личный закон наследодателя — закон страны его гражданства, или домицилия.

Для ряда государств исходным коллизионным принципом в области наследования является принцип домицилия, под которым обычно понимается постоянное место жительства наследодателя (Швейцария, Франция, Великобритания, США, другие страны англо-американской системы права).

При определении домицилия проводится различие между домицилием происхождения, или домицилием по месту рождения (domicil of origin), и домицилием, приобретенным или избранным (domicil of choice).

Если статут наследования определяет регулирование всей совокупности наследственных отношений гражданско-правового характера, имеет место единство статута. Чаще, однако, из единого статута делаются изъятия относительно наследования определенных объектов. Иногда эти исключения бывают настолько существенны, что позволяют, говорить о двойственности статутов наследования в праве одного государства.

Лицо может в завещании или в договоре о наследовании определить, что к его наследству применяется право государства его гражданской принадлежности. Такое определение утрачивает силу, если лицо утратило к моменту своей смерти гражданство соответствующего государства.

Кроме обычно устанавливаемых в законах правил о применении права к форме и способности к составлению и отмене завещаний этот Закон устанавливает также особые правила о праве, подлежащем применению к договорам о наследовании и к взаимным завещаниям.

К договору о наследовании применяется право государства местожительства наследодателя на момент заключения договора, а в случае, указанном в ст. 25 Закона, — право государства гражданской принадлежности лица. Применимое право определяет допустимость, действительность, содержание и обязательность для исполнения договора о наследовании, а также наследственно-правовые последствия.

Взаимное завещание должно в момент его составления соответствовать праву государств местожительства обоих завещателей или праву совместно ими выбранного государства местожительства одного из супругов.

В российском законодательстве право, подлежащее применению к отношениям по наследованию, иными словами, статут наследования определен ст. 1224 ГК РФ. Приведем п. 1 ст. 1224:

«1. Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, — по российскому праву».

Из приведенного текста могут быть сделаны следующие выводы:

— по российскому праву статутом наследования признается право страны последнего места жительства наследодателя;

— российское право исходит из двух статутов наследования: к наследованию движимого имущества должно применяться право последнего места жительства наследодателя, а к наследованию недвижимого имущества — право страны места нахождения этого имущества (lex rei sitae). Эти коллизионные нормы носят двусторонний характер. В то же время в отношении недвижимого имущества, внесенного в государственный реестр в Российской Федерации, установлена односторонняя коллизионная норма, поскольку в ней содержится отсылка к российскому праву. Как отмечалось в комментариях к третьей части ГК РФ (, это правило имеет практическое значение только для тех видов недвижимого имущества, которое, несмотря на его государственную регистрацию в России, может находиться вне российской территории (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты). Приведенный выше перечень согласно ст. 1207 ГК РФ является исчерпывающим. Из этого следует сделать вывод, что автотранспортные средства хотя и подлежат государственной регистрации в России, к недвижимому имуществу отнесены быть не могут.

Статутом наследования движимого имущества определяется решение целого ряда вопросов наследования движимости, в частности:

— о возможных основаниях перехода имущества по наследству (наследственный договор, дарение на случай смерти и др.);

— о составе наследства (об имуществе, которое входит в состав наследства);

— о круге наследников по закону, очередности призвания их к наследованию и их долях;

— о времени открытия наследства;

— о круге лиц, которые не могут быть наследниками (в том числе о «недостойных» наследниках);

— о свободе завещания и ее ограничениях;

— о завещательном отказе, возложении и других обременениях, возлагаемых на наследников;

— о возможности завещания имущества под условием;

— о разделе наследства;

— об ответственности наследников по долгам наследодателя;

— о наследовании выморочного имущества (см. § 4 настоящей главы).

Раздел V части третьей ГК РФ, посвященный наследственному праву, устанавливает определенное изъятие из принципа применения к наследственным отношениям права места жительства наследодателя. Согласно ст. 1115, если постоянное место жительства наследодателя, обладавшего имуществом на территории России, неизвестно или находится за пределами России, местом открытия наследства в России признается место нахождения такого имущества.

Согласно Минской конвенции 1993 г. (ст. 45) и Кишиневской конвенции 2002 г. (ст. 48) право наследования недвижимого имущества определяется по законодательству государства, на территории которого находится это имущество, а право наследования иного имущества — по закону государства, на территории которого наследодатель имел последнее постоянное место жительства. Как отмечалось выше, такой же подход был применен при принятии части третьей ГК РФ.

Аналогичные положения содержатся в ряде договоров о правовой помощи, заключенных Россией не только со странами СНГ, но и с другими странами. Большинство договоров о правовой помощи России с другими странами предусматривают применяемые в отношении наследования движимого имущества права страны последнего постоянного места жительства наследодателя, а несколько договоров — права страны, гражданином которой был наследодатель (договоры с Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, КНДР, Болгарией, Румынией). Так, по договору с Эстонией, право наследования движимого имущества регулируется законодательством стороны, на территории которой наследодатель имел последнее постоянное место жительства, недвижимого имущества — законодательством стороны, на территории которой находится имущество (ст. 42). По договору с Польшей правовые отношения в области наследования движимого имущества регулируются законодательством той стороны, гражданином которой был наследодатель в момент смерти. Правовые отношения в области наследования недвижимого имущества регулируются законодательством стороны, на территории которой находится это имущество. Вопрос о том, какое наследственное имущество следует считать движимым, а какое недвижимым, решается в соответствии с законодательством стороны, на территории которой находится имущество (ст. 39).

Предыдущая

Применительно ко второй категории ситуаций вместо, скажем, швейцарского права, запрещающего браки между дядей и племянницей, обращаются к российскому праву, не знающему такого препятствия для заключения брака. Однако при этом необходимо иметь в виду национально-правовые положения Швейцарии, которые относятся к регулированию иных аспектов гражданского статуса лица. Например, в силу ст. 7 Закона от 25 июня 1891 г. о гражданско-правовых отношениях лиц, приобретших оседлость, и лиц, временно проживающих, «брак, заключенный за границей в соответствии с действующим там правом, считается действительным в Швейцарии, если заключение брака не было перенесено за границу с явным намерением обойти основания недействительности, установленные швейцарским правом».

В отечественной науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Полагалось, что это явление преимущественно свойственно западной практике МЧП. С позиций же сегодняшнего дня подобные представления существенно поколеблены. Прежде всего, само понятие «искусственная привязка к иностранному правопорядку» должно подвергнуться уточнению. Скажем, наличие в современном мире множества территорий с приданным им соответствующими государствами официальным статусом «налоговых гаваней», «налогового рая» «офшорных юрисдикции», в большинстве случаев существующих как легально закрепленные категории, существенно меняет подходы к выбору их в качестве зон для учреждения юридических лиц. В современной жизни появился даже особый термин — «налоговое планирование», в соответствии с которым разработка макросхем ведения бизнеса благодаря использованию всех дозволенных соответствующим правопорядком средств подвержена тем же законам экономии и минимизации расходов, что и на микроуровне. В результате легально существующее явление налогового планирования в вопросе осуществления бизнеса, в том числе и в деле формирования компаний и иных предприятий, не может рассматриваться в рамках «обхода закона».

Нагляднейшим примером современного «обхода закона» посредством обращения к использованию преимуществ, предоставляемых системами офшорных зон, является схема, разработанная концерном «Филипс». Ее суть состоит в следующем: на Бермудских островах указанным концерном было учреждено дочернее предприятие — страховая компания «Кингстоун Кэптив Иншуэренс», единственным клиентом которого стал сам концерн «Филипс». По высоким ставкам было застраховано имущество голландского концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизнесе не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны. Соответствующие суммы страховых премий стали переводиться за границу Голландии — на Бермуды. Оттуда средства в виде займов были предоставлены материнскому обществу. В сочетании страховые платежи и суммы платы за пользование кредитом существенно меняли объемы прибыли и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу. Экономия только за один годичный период составила несколько миллионов долларов. Главным фактором в данной цепочке является ее юридическая неуязвимость. В этой связи можно сослаться на слова судьи Верховного Суда США Дж. Сандерлэнда о том, что «право налогоплательщиков избегать налогов… с использованием всех разрешенных законами средств никем не может быть оспорено».

В некоторых других областях (например, в брачно-семейных отношениях) также можно найти ряд юрисдикции, которые предоставляют более благоприятные возможности для совершения действий. Например, известно, что граждане, скажем, штата Флорида Соединенных Штатов Америки нередко осуществляют расторжение брака на Багамских островах ввиду действующих там менее обременительных материальных условий для развода супругов, а для граждан Мексики более удобны, например, законы штата Техас при заключении нового брака после расторжения предыдущего ввиду отсутствия требований по обязательным срокам между двумя браками; корпоративные же документы компаний, учрежденных, допустим, на Британских Виргинских островах, могут быть удостоверены панамскими или пуэрториканскими нотариусами и в силу этого апостилированы органами соответствующих государств, что диктуется соображениями удобства, и т.п.

Исторически правовая коллизия в области налогообложения восходит истоками к Древнему Египту, где в гробницах фараонов можно было найти статуэтки писцов-налоговиков, которые по приданию должны были на том свете помогать наполнению казны правителя налогами. Коллизии можно найти и в фактах собираемости налогов. Так, в Древнем Риме была построена дорожная сеть протяженностью 80 тыс. км не для улучшения перевозок, торговли, повышения товарооборота, а преимущественно для улучшения собираемости налогов на большой территории Римской империи. И таких примеров можно найти бесконечно много в истории. Но и в современной России вопрос коллизий в сфере налогообложения не менее актуален. Попробуем классифицировать возникающие коллизии.

Коллизии в рекомендациях для налогоплательщиков

Применительно к налоговому праву в Российской Федерации необходимо обратить внимание на рассогласованность не только самих правовых норм, но и рекомендательных норм, таких как письма Минфина России и ФНС России. В разные годы по одному и тому же вопросу ведомства высказывались различным образом, что делает непонятной и непрозрачной правовую норму, не позволяет налогоплательщику следовать данной правовой норме как букве закона.
Приведем простой пример. В Письме Минфина России от 08.12.2009 N 03-03-06/1/793 разъясняется, что остаточная стоимость не полностью самортизированного ликвидируемого основного средства учитывается в составе внереализационных расходов согласно пп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ. При этом демонтаж не является обязательным условием ликвидации основного средства.
Но есть и другая точка зрения — Письмо УФНС России по г. Москве от 07.04.2009 N 16-15/033038, в котором разъясняется, что ликвидация объектов основных средств предполагает демонтаж и разборку оборудования (разборку или снос здания, сооружения), утилизацию или реализацию полученных при демонтаже и разборке материалов. Если демонтаж не проводился, т.е. ликвидации основного средства не было, организация не вправе учитывать затраты в виде сумм недоначисленной амортизации по такому объекту.
Что же делать налогоплательщику? Обращаться к судебной практике. В случае когда письменные разъяснения Минфина России (рекомендации, разъяснения ФНС России) по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах не согласуются с решениями, постановлениями, информационными письмами Высшего Арбитражного Суда РФ, а также решениями, постановлениями, письмами Верховного Суда РФ, налоговые органы начиная со дня размещения в полном объеме указанных актов и писем судов на их официальных сайтах в сети Интернет либо со дня их официального опубликования в установленном порядке при реализации своих полномочий руководствуются указанными актами и Письмами судов (Письмо ФНС России от 26.11.2013 N ГД-4-3/21097).

Коллизии в судебных решениях

Аналогичная ситуация складывается в отношении разновекторной судебной практики как в отношении возможности признания налогоплательщиком расходов, применения льгот, получения возмещения НДС из бюджета, а также возможности воспользоваться инвестиционными льготами. Такая практика не позволяет говорить о повышении популярности российской налоговой системы в стране и за рубежом. В настоящее время многие нормы Налогового кодекса РФ являются коллизионными, поскольку многие из них имеют двойное прочтение, постоянно меняются и имеют разнонаправленную судебную практику. Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов) (п. 7 ст. 3 НК РФ). Однако на практике одни суды принимают решения в пользу налогоплательщика, другие же — в пользу налогового органа.
Чтобы не быть голословными, также приведем пример различных судебных решений по одному и тому же вопросу, например в отношении стоимости строительства.
В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 17.08.2011 по делу N А56-60650/2010 (Определением ВАС РФ от 10.01.2012 N ВАС-16900/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) суд указал, что стоимость объекта незавершенного строительства при его ликвидации в расходах не учитывается. Суд определил, что согласно пп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ принимаются лишь расходы, связанные с ликвидацией объектов незавершенного строительства. Сама стоимость такого объекта не уменьшает налогооблагаемую прибыль организации. Оснований для включения в состав внереализационных расходов стоимости незавершенного строительства согласно пп. 20 п. 1 ст. 265 или п. 2 ст. 265 НК РФ также нет.
Но есть и принципиально иная точка зрения. Стоимость объекта незавершенного строительства при его ликвидации в расходах учитывается — Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.09.2010 по делу N А38-7141/2009 (Определением ВАС РФ от 20.01.2011 N ВАС-18063/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ). Суд указал, что у налогового органа не было оснований исключить из расходов стоимость объекта незавершенного строительства. Обоснованность расходов должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности.

Письма ФНС России могут иметь ненормативный характер

Мало того, что одни рекомендации ФНС России и Минфина России могут противоречить другим, но и сами они могут не соответствовать нормам законодательства. Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что налогоплательщики вправе оспаривать письма ФНС России, не дожидаясь наступления негативных последствий (Постановление от 31.03.2015 N 6-П). Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 31.03.2015 N 6-П Верховному Суду РФ следует рассматривать подобные письма ФНС России (а также Минфина России и других ведомств) как нормативные до того момента, пока не будет устранен правовой пробел в этом вопросе.
Спор возник из-за Письма ФНС России, в котором ведомство, ссылаясь на НК РФ, обязало компании перерассчитывать налоговую базу задним числом, если нормативы не облагаемых налогом потерь при добыче полезных ископаемых Минэнерго России утверждало с опозданием. По данным ФНС России, казна в таких случаях теряла миллиарды рублей, хотя представители «Газпромнефти» утверждали в КС РФ, что цена вопроса в 100 раз меньше. ВС РФ тогда отказался проверять законность требования, ссылаясь на его ненормативность. Спорное Письмо, как доказал «Газпромнефть», в КС РФ имеет «нормативное воздействие», поскольку оно касается широкого круга лиц, его применение общеобязательно, а неисполнение угрожает санкциями. КС РФ согласился с пересмотром дела.

Изменения НК РФ и правовые коллизии

В России приняли также законодательство, призванное сократить утечку капиталов за рубеж и нераспределение прибыли. Прибыль контролируемых иностранных компаний, в соответствии с Федеральным законом от 24.11.2014 N 376-ФЗ (ред. от 06.04.2015) «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)», будет облагаться по ставке 20%, а физических лиц — 13%. Данные нормы о дополнительном налогообложении и репатриации прибыли идут вразрез с соглашениями об избежании двойного налогообложения, не предусматривающими дополнительного налогообложения иностранных компаний. То есть новые нормы порождают новые коллизии.

Временные коллизии в НК РФ

В налоговом законодательстве встречаются и такие случаи, когда были приняты нормы, которые потом были отменены, но это не означает невозможность предъявления к налогоплательщику претензий.
Например, редакция нормы пп. 2 п. 5 ст. 83 НК РФ, которая применялась в период с 24.08.2013 по 03.12.2013, породила неопределенность относительно порядка уплаты транспортного налога по транспорту, являющемуся предметом лизинга. Из формулировки пп. 2 п. 5 ст. 83 НК РФ, применяемой в указанный период, следует, что по зарегистрированному в установленном порядке предмету лизинга транспортный налог должен уплачивать лизингодатель как собственник по месту своего нахождения.
А до принятия данной нормы лизингополучатели самостоятельно как уплачивали, так и будут уплачивать транспортный налог по месту государственной регистрации предметов лизинга в налоговой инспекции по месту своего нахождения. При этом места нахождения лизингодателя и лизингополучателя, как правило, не совпадают.
Но что скажут проверяющие, рассматривая данный период, пока не ясно.

Коллизии между разными нормативными актами

«Коллизии нормативных правовых актов по горизонтали представляют собой коллизии, возникающие между нормативно-правовыми актами и актами правоприменения, обладающими одинаковой юридической силой» (Сухов Э.В. Правовые коллизии и способы их разрешения: дис. …к. ю. н. 12.00.01. Нижний Новгород, 2004. С. 92). В частности, в России часто возникают коллизии нормативных актов по горизонтали. Так, по Гражданскому кодексу РФ посреднические операции являются обычными операциями, продиктованными обычаями делового оборота. Например, согласно ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Деловая цель никак не фигурирует в ГК РФ в качестве существенного условия совершения сделки. Вместе с тем в Приказе ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» под контроль налоговых органов подпадают посреднические сделки, совершенные без наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели). То есть налицо коллизия гражданского оборота и налогообложения.
Показательна практика об обложении налогом на прибыль доходов образовательных учреждений, полученных от сдачи в аренду государственного и муниципального имущества. В результате коллизии между налоговым и бюджетным законодательством образовался пробел по вопросу порядка уплаты налога с данного вида дохода.
Конституционный Суд РФ в Постановлении от 22.06.2009 N 10-П признал наличие указанного пробела. Однако суд, сославшись на принцип равенства налогообложения, посчитал, что оснований для освобождения государственных учреждений от уплаты налога с дохода от аренды имущества не имеется. Возникший пробел, по мнению КС РФ, восполнен, хотя и в противоречии с законодательством, разъяснениями Минфина России. По сути, в рассматриваемом случае судебным органом была применена аналогия права (на основе принципа равенства) и преодолен имеющийся пробел. Следует признать, что Конституционным Судом РФ были нарушены пределы аналогии.

Коллизии в обжаловании норм

В настоящее время возникла даже коллизия в части обжалования неправомерных действий налогового органа. В соответствии с поправками налогоплательщик вынужден обжаловать неправомерные действия фактически в том же органе, в котором была допущена ошибка или вынесено несправедливое решение. Таким образом, не достигается беспристрастности в рассмотрении неправомерных решений.
В целом можно сказать, что наше налоговое законодательство далеко от совершенства, но важно идти до конца, защищать свою позицию, в том числе в судебном порядке. Именно решимость налогоплательщика позволит решить коллизии в области налогообложения. И положительные тенденции в этом направлении уже можно увидеть. Например, Федеральным законом от 08.03.2015 N 21-ФЗ был принят Кодекс административного судопроизводства. Особенностью данного Кодекса является возможность обжалования нормативно-правовых актов и признание их недействующими. В соответствии со ст. 208 указанного Кодекса субъекты отношений, регулируемых оспариваемым нормативным правовым актом, вправе обратиться в суд для его оспаривания и защиты свобод и законных интересов. Подобное право было и ранее, однако оно не было предметом специального правового регулирования.

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, вклю­чающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждать­ся в доктрине международного частного права с XIX в., после ре­шения французского суда 1878 г., в котором была применена об­ратная отсылка.

До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в су­дебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве.

Пример для понимания института обратной отсылки Для понимания института обратной отсылки важно изложить хотя бы коротко содержание дел, рассмотренных в Англии и во Франции, которые положили начало этому институту. После смерти британского подданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы жизни в Бельгии, остались завещательные рас­поряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 г., возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сло­жившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, дейст­вующим в стране, где умерший был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), т.е. по бельгийским законам. По бельгий­ским законам завещание недействительно. Но в бельгийском пра­ве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завеща­ние должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex patriae), т.е. по английскому праву. Термин «обратная отсыл­ка» («renvoi») еще не был известен. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии, он должен решить дело так, «как если бы он заседал в Бельгии», а в Бельгии судья сослался бы на английский закон. Английский суд применил английское право, и завещание было признано действительным.

Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено на­следственное дело. После смерти Форго — баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, оста­лись вклады во французских банках; завещание не было состав­лено. На имущество претендовали баварские кровные родствен­ники. По французскому праву наследование движимого имущест­ва определяется по национальному закону, т.е. по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей, и, следовательно, иск баварских родст­венников должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущест­во переходило в собственность государства. Кассационный фран­цузский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно кото­рой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, т.е. по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководство­ваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном слу­чае «отослала обратно»: к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку, и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны.

Определе­ние института обратной отсылки (в общем виде): иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства.

Примеры из российского законодательства

Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотре­ния в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительст­ва», — выбирает немецкое право, на основании которого он дол­жен решить все спорные вопросы. Но иностранное право — это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе коллизионная норма по наследованию. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с не­мецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных от­ношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немец­кой коллизионной нормой, применил бы российское право. Про­изошла обратная отсылка.

Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. На­пример, у супругов — немецкого гражданина и российской граж­данки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по со­глашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражда­нин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребен­ком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ («При отсутст­вии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательст­вом государства, гражданином которого является ребенок»), вы­бирает немецкое право, на основании которого он должен ре­шить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмот­ренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает сле­дующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребе­нок имеет свое обычное место пребывания». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить ал­жирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третье­го государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоде­лировать, но теоретически возможно.

Причины возникновения обратной отсылки:

  1. коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государ­ства; отсюда — подлежащее применению иностранное право пред­ставляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нор­мы этого иностранного права;
  2. кол­лизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений (следует из первой).

Обратная отсылка — это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных госу­дарств (сокращенно — коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов:

  • поло­жительные коллизии;
  • отрицательные коллизии.

Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предме­том регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Ал­жира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). Права обоих государств претенду­ют на применение.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом.

Пример отрицательной коллизии

В разобранном выше примере о наследовании после смерти рос­сийского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано не­мецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматрива­лось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущест­ва), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств от­казывает в применении, признавая себя некомпетентным. На от­рицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Понятно, что возникновение «коллизий коллизий» становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных част­ноправовых отношений.

Существуют два выхода из ситуации:

  1. не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его ма­териальные нормы;
  2. найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармо­ничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:

  1. страны, законы которых предусматривают применение обрат­ной отсылки в полном объеме.
  2. страны, законы которых предусматривают применение обрат­ной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то прин­ципиальным условием.
  3. страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки к своему собственному праву.
  4. страны, законы которых целиком отвергают всю проблему.
  5. страны, законы которых вообще не решают эту проблему.

Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в каче­стве исключения возможно применение только обратной отсыл­ки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченно­му кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный ко­декс вообще не решает проблему обратной отсылки.

Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавли­вает:

  1. Любая отсылка к иностранному праву … должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны (исключает саму воз­можность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства).
  2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяю­щему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 настоящего Кодекса) (она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий).

Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетент­ного права по следующим вопросам:

  • при определении право­способности физического лица (ст. 1196);
  • при определении дееспособности физического лица (ст. 1197);
  • при определении прав физического лица на имя (ст. 1189);
  • при установлении опеки и попечительства (ст. 1199);
  • при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).

Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она «мо­жет приниматься». Следовательно, в конечном итоге ее примене­ние будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Россия является участницей международных договоров, в ко­торых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о перевод­ных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по век­селю является национальный закон лица, добавляет: если нацио­нальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается при­менение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют пре­имущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.

Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обрат­ной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие — безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, преду­сматривают какие-либо ограничения: либо применяют только об­ратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к пра­ву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указан­ных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

Право, но глав­ным образом практика всех государств, которые применяют ин­ститут обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обяза­тельств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясня­ется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют в виду приме­нение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обя­зательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.

Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, примени­мом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государст­ве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные кон­венции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к дого­ворным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвен­ции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в на­стоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылаю­щее к материальному праву этого государства, а не к его колли­зионным нормам».

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *