Харт г

На протяжении всего XIX в. юридический позитивизм занимал господствующие позиции в западном правопонимании. Возник он не случайно, став своеобразной реакцией на неспособность господствовавших прежде спекулятивных философских систем решить проблемы, выдвинутые в результате бурного развития производительных сил, технических знаний, наук о природе и обществе. Его родоначальники и их последователи старались отбросить «метафизические» конструкции (традиционную философию, идеологию и т.п.) и заняться изучением лишь сугубо эмпирического материала. Они полагали, что только посредством «беспредпосылочного» оперирования одними лишь «чистыми» фактами можно построить подлинную общественную науку, в том числе учение о государстве и политике, юриспруденцию.

Основоположником названного выше направления юридической мысли считается английский правовед Джон Остин (1790—1859). Его основной труд «Лекции о юриспруденции, или Философия позитивного закона» был опубликован посмертно.

Право по Остину — относительно определенная, обозреваемая совокупность правил (норм). Если, по представлениям Бентама, право следует воспринимать как совокупность законов, изданных или одобренных сувереном для регулирования поведения класса лиц, находящихся под его властью, то, согласно Остину, такого суверена можно представить в виде нс только лица, но и учреждения, которое формально является сувереном для подвластных в политическом сообществе.

Источником права, таким образом, является суверенная власть, причем важнейшей для нормального функционирования права и самой суверенной власти выступает привычка большинства к повиновению суверену. Суверен предстает воплощением всевластного учреждения, а норма права — правилом властного принуждения, «правилом, установленным одним разумным существом, имеющим власть, над другим разумным существом для руководства им». Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть, по сути, правовая норма (норма позитивного закона).

По логике позитивными законами, в строгом смысле этого слова, должны считаться законы, предполагающие возложение обязанностей и влекущие определенные, в том числе негативные, последствия в виде законного причинения вреда. Норма получает юридический характер только в том случае, когда некто, обладающий необходимыми властными возможностями и способностями, в состоянии придать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причинить вред (негативные последствия) нарушителю данной нормы. Этим субъектом суверенных властных полномочий может быть не только человек, но и бог.

Санкции, установленные позитивным законом, имеют характер юридический и политический одновременно, поскольку они реализуются на практике данным политическим сообществом в принудительном порядке. В этом смысле право является приказом суверена, устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реализации в политических (государственных) санкциях и принуждении. Остин не признавал естественно-правовых элементов и принципов обоснования и признания прав личности. В этом плане он был близок к Гуго и Савиньи, под руководством которых изучал в молодости юриспруденцию в Гёттингене и Берлине. Утилитарист Остин расходился с ними в оценке исторических корней права, ему был присущ внеисторический подход к изучению последнего.

Позитивистский тезис «закон есть закон» означал негативное отношение к естественным и неотчуждаемым правам, любым конструкциям, признающим, что существуют более разумные право и государство, являющие собой эталон для сопоставления. Признание нормального общения между людьми — своего рода краеугольный камень в громадном здании государственности.

Немалое значение в концепции Остина имеет трактовка права в строгом смысле слова. Право в строгом смысле устанавливается для разумных существ другим разумным существом или существами — таковы законы, установленные Богом (божеское право), и законы, установленные людьми. Но из второй категории не все можно безоговорочно отнести к праву в строгом смысле (позитивному праву) — например, правила, установленные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами. К этому же разряду Остин относит правила, установленные общественным мнением (в их число входят и нормы международного права), а также правила моды, правила этикета и законы чести. Все эти разновидности нормативного регулирования Остин называл термином «позитивная мораль».

Право в широком смысле включает в себя естественное право, позитивное право и позитивную мораль. Между позитивным правом и моралью, а также религией существует противоречие, которое должен учитывать всякий законодатель.

Противоречие с моралью не лишает право его качественных свойств. Право обособляется от морали, так как юриспруденция — это исключительно позитивное право, вне всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое. Нравственные оценки — удел этики, но не правоведения.

Правотворческую роль судей и суда (решения суда) следует воспринимать как часть права в том случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном (судебные решения становятся прецедентным правом как бы с молчаливого согласия суверена).

Связав природу права с приказом (волей) фактически правящей группы или правителя, Остин тем самым легитимировал правотворчество любой власти («кому подчиняются, и суверен»), что использовалось недемократическими политическими режимами за пределами Англии.

Одной из самых заметных фигур европейской юриспруденции второй половины XIX столетия был германский правовед Рудольф фон Иеринг (1818—1892), стоявший у истоков социологического позитивизма. Широкую известность принесли ему такие труды, как «Дух римского права на различных ступеням его развития», «Цель в праве» и «Борьба за право». Они отражают два периода его творчества:

  • 1) до середины 50-х годов XIX в. он находился на позициях «юриспруденции понятий», суть которой — выведение (дедукция) конкретных правоположений из общих понятий (понятие — основной источник знаний);
  • 2) с середины 50-х XIX в. годов разрабатывал «юриспруденцию интересов» (где отрицалась логика, а приоритет признавался за жизненными ценностями и реальными интересами людей). Методология познания права и государства опирается на описание, классификацию и анализ фактов.

В работе «Цель в праве» рассматриваются истоки и общее понятие права. Отправной пункт рассуждений таков: «Цель есть творец всего права». Телеологическая (осуществляемая через призму категории «цель») трактовка права, естественно, приводит Иеринга к постановке вопроса о субъекте целеполагания, или — что одно и то же — о создателе права. Не из вакуума и не на пустом месте появляется оно.

Право выходит «из рук» общества как из сферы совместного действия людей, объединенных общими целями. Каждый, действуя для других, действует также для себя, а действуя для себя, тем самым действует и для других. Но такое происходит не во всяком обществе, а лишь государственно-организованном, которое венчает аппарат государства, воплощающий социальную, публичную власть. Право характеризуется Иерингом со стороны: а) содержания — как совокупность субъектов социального взаимодействия (общество) при непременной их защите, гарантированной государством (право есть защищенный государством порядок); б) формы — как сумма общеобязательных норм поведения.

По Иерингу, теоретического разграничения права и закона не существует. Он признает необходимость экономической свободы деятельности индивидов, их юридического равенства, уважения их политических прав, ответственности только перед законом, но связывает это с твердой дисциплиной и законностью, стабильным порядком. Первоначально право имеет односторонне-принудительную силу, направленную на подданных с целью пресечения притязаний частных интересов. Постепенно оно принимает двусторонне-обязательную силу, становится обязывающим для самой государственной власти. Самосохранение вынуждает государственную власть подчиниться праву, но если обстоятельства заставляют ее делать выбор между обществом и правом, она обязана жертвовать правом, — иначе правовое государство «не могло бы просуществовать и одного месяца».

В работе «Борьба за право» (1872) Иеринг утверждал, что право не всегда выражало интересы общества. Он критиковал мнение исторической школы права (Савиньи, Пухта), что право развивается мирно, стихийно и безболезненно, подобно языку и культуре. Право, по Иерингу, развивалось в кровавой борьбе классов и сословий, добивающихся закрепления в праве через законодательство своих интересов. «Все великие приобретения, на которые может указать история права: отмена рабства, крепостного состояния, свобода земельной собственности, промыслов, вероисповедания и пр., — все это пришлось добывать лишь путем ожесточеннейшей, часто целые столетия продолжавшейся борьбы, и путь, по которому шло при этом право, нередко отмечен потоками крови…» Но эта борьба, утверждал Иеринг, меняет свой характер после воплощения в праве равенства всех перед законом, свободы собственности, промыслов, совести и др. (т.е., по сути, принципов гражданского общества). Теперь, писал Иеринг, борьба должна вестись не за утверждение в праве каких-либо новых принципов, а только за обеспечение и поддержание в общественной жизни твердого порядка, за претворение в жизнь уже существующего права, поскольку достигнуто единство действующего права и выраженных в нем прав личности как субъективных прав: «Право в объективном смысле есть совокупность применяемых государством правовых принципов, законный распорядок жизни; право в субъективном смысле — конкретное воплощение абстрактного правила в конкретном правомочии личности». Поэтому тезис о «кровавом» развитии права в смысле борьбы за право классов и сословий Иеринг относи! к прошлому. Современную ему борьбу за право он толковал только как защиту существующего права от нарушений, кап отстаивание субъективного права отдельного индивида, нарушенного другим лицом.

Для охраны интересов общества против эгоистических интересов индивидов, считал Иеринг, необходимо государство. «Государство есть само общество, как держава организованной принудительной власти». «Государство есть общество, которое принуждает…»

Иеринг за сильную государственную власть. «Бессилие, немощь государственной власти, — смертный грех государства, не подлежащий отпущению, грех, который общество не прощает, не переносит… Самая невыносимая форма государственного состояния все-таки лучше полного отсутствия ее».

При помощи права обеспечиваются защита общих интересов, выполнение целей права и государства. «Лишь там, где государственная власть сама подчиняется предписанному к порядку, — писал Иеринг, — приобретает последний окончательную правовую прочность; лишь при господстве права процветают национальное благосостояние, торговля и промыслы, развертываются вполне присущие народу умственные и нравственные силы. Право есть разумно понятая политика власти».

Учение Иеринга оказало значительное влияние на развитие западной политической и правовой мысли.

Юридические позитивисты ХХ века: Кельзен и Харт

Постостиновские юридические позитивисты отказываются от командной теории и теории суверенитета Остина, пытаясь разработать теории, концентрирующиеся на правовых системах (а не отдельных законах) и юридических правилах (а не актах отдельных личностей). Эти теории остаются позитивистскими, поскольку они:

— настаивают на четком разграничении права и морали (правила и нормы, которые они подчеркивают, неморальны по своей природе);

— предлагают критерий происхождения как тест на законность (данное правило есть закон, если оно возникло определенным образом, то есть, если оно было принято в соответствии с правилами принятия законов в данном обществе, к примеру, утверждено законодательным органом).

Рассмотрим самые влиятельные из современных позитивистских теорий — теории Г. Кельзена и Г. Харта.

Ганс Кельзен (1881 — 1973) являлся радикальным неопозитивистом. Рассматривая теорию Остина, Г. Кельзен попытался провести границу между тем, что он называет «наказывающими» и «лишающими» санкциями. Что значит подвергнуться наказывающей санкции? Это значит быть наказанным государством, как в случае с уголовным правом. А что значит подвергнуться «лишающей» санкций? Это значит лишиться официального утверждения ваших сделок со стороны государства (это и происходит, когда мы не следуем законам о заключении контрактов). Подобные усложнения, однако, выглядят искусственными. Они напоминают попытку показать, что правила игры в футбол — это на самом деле система наказаний игроков судьей, или что все люди, несмотря на то, что некоторые из них явные альтруисты, все-таки «по своей сути эгоисты». Кельзен предложил собственную «Чистую теорию права». По его мнению, некоторый правопорядок можно считать несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий порядок правопорядком».

В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рассмотреть, универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, по его мнению, и такие исторические элементы, как идеалы справедливости или социальные условия. В значительной мере Г. Кельзен определяет природу права с помощью разграничения мира сущего и мира должного. Как полагает Г. Кельзен, природа права относится исключительно к миру должного. Если в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения». Это значит, «если А, то должно быть Б». Из этого вытекает, что когда допущена, скажем, несправедливость, то должно быть действие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том. Что в случае убийства человека против убийцы будет применена сила.

Г. Кельзен ставит и вопрос о нормативной (обязательной) силе права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма. Она, как подчеркивает Г. Кельзен, определяет основной фактор правотворчества, Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими отношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяемой как основная. То есть правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы). Собственно, сам Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как сложная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение конституции, и, понятно, законодателю.

«Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка», — такой девиз Г. Кельзена. И все же Г. Кельзен стремится смягчить статус права как команды. Он пытается сузить сферу государственного произвола. Для этого он предлагает концепцию «полномочий», что означает: право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное применение силы. Как подчеркивает Г. Кельзен, государство отличается от банды разбойников лишь тем, что имеет полномочия на принудительное подчинение. Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то, которое исходит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полномочия. Здесь просматривается явная тенденция позитивизма замаскировать свой государственный абсолютизм.

Генрих Харт (1907 – 1993) указывал на ряд серьезных недостатков теории Остина права как приказов, подкрепленных угрозами. Во-первых, такая модель имеет больше всего сходства с уголовным законодательством. Уголовный кодекс предъявляет к нам определенные требования, запрещает некоторое поведение под угрозой наказания. Страх перед наказаниями (в числе других факторов) заставляет нас подчиняться требованиям уголовного законодательства. Но даже уголовное законодательство не укладывается в рамки теории команд, подкрепленных угрозами. Такие команды отдаются другим. Но уголовное законодательство применяется и к тем, кто его принял, налагает обязанности и на самих законодателей.

Во-вторых, есть другие области права, где аналогия с приказами и угрозами совершенно не работает. Например, законы, регулирующие заключение браков, составление завещаний, подписание контрактов. Эти законы никого ни к чему не принуждают. Они не угрожают никакими наказаниями. Они не заставляют никого жениться или писать завещания. Наоборот, они дают людям права и обеспечивают средствами для реализации их желаний, создавая для этого особые процедуры. Эти законы не говорят: «Поступай так, а не то будешь наказан», они говорят: «Если хочешь того-то, делай так-то».

В-третьих, по своему происхождению некоторые законы не были сознательно провозглашены (как это происходит в случае с приказом), но возникли на основе обычая.

И, в-четвертых, командная теория Остина либо искажает, либо не может объяснить две фундаментальные особенности правовых систем, а именно: «преемственность законодательной власти и сохранение законов в течение долгого времени после того, как законодатель и те, кто обычно ему подчинялся, отошли в мир иной». Почему мы не опасаемся беззакония и хаоса при каждой смене правителя? Потому что во всех обществах, даже в абсолютных монархиях, есть правила, которые обеспечивают преемственность законодательной власти. Например, в Киевской Руси существовало правило о том, что сувереном является старший из ныне живущих мужчин-членов рода Рюриковичей. В современных демократических государствах это сложные правила, регулирующие избрание президента и членов парламента.

Г. Харт, как и многие другие неопозитивисты исключает мораль из своих правил признания. Эта дало повод некоторым критикам сказать, что этом делать нельзя, ибо социальные и моральные размышления являются важными факторами образования права и не дают ему возможности узаконить злоупотребление властью.

Теория «признания» аналитической юриспруденции Г. Харта во многом сближает юридический позитивизм с другими правовыми теориями, в частности с феноменологическими. Но эмпириопсихологический, а не трансцендентальный характер понятия «признание» оставляет Харта в лоне позитивизма. Его аналитический позитивизм обозначен и некоторыми антропологическими чертами. Правовой человек — это уже не просто абстракция идентификации нормативной системы как правовой. Образ человека определяется через анализ универсальных принципов его существования в обществе, принципов, которые имеют определенные минимальные черты «естественного, права». Здесь и принцип «ущемленности человека», из которого вытекает необходимость ограничивать возможное применение силы частными лицами; и принцип «принудительного равенства» субъектов права; и принцип «ограниченного альтруизма», предусматривающий «общую терпимость» людей; в конечном счете — и принцип «института власти», оправданный ограниченностью ресурсов удовлетворения потребностей людей. Перечисление определенных антропологических констант в целом свидетельствует о тенденции, существующей в неопозитивизме, а именно: стремление ко все большему учету субъективности и эмпирических условий в процессе познания права.

Тем не менее, существенной чертой основного принципа позитивизма является государственный — абсолютизм, то есть признание единственным источником права государственную волю. Эта черта является определяющей как для классического позитивизма, так и для неопозитивизма. И хотя в процессе исторической эволюции позитивизма, особенно в XX столетии, этот принцип смягчается (от «силы» через «полномочия» до «признания»), так как тенденция к гуманизации права охватывает и юридический позитивизм, все в «правиле признания» Г. Харта сохраняется как бесспорный исходный пункт аналитической юриспруденции как науки. А ее сущность сводится к тому, что кроме позитивного знания права ничего знать не требуется. Познавать возможно только правовые явления, а не их внутреннее содержание, истоки и ценности.

В заключении отметим, что Г. Харт, как крупнейший из позитивистов современности, сделал некоторые уступки теории естественного права. Он выдвинул идею минимального содержания естественного права (minimal content of natural law) в любой правовой системе. Нужно иметь в виду, утверждает Харт, что право и мораль — это важнейшие социальные институты, которые регулируют поведение людей по отношению к основным человеческим ценностям. Уже вследствие этого право и мораль с необходимостью будут пересекаться, то есть они будут, хотя бы отчасти, заниматься одними и теми же темами и решать одни и те же проблемы. Поскольку эти темы и проблемы являются, в некотором смысле, естественными условиями человеческого существования, пересечение между правом и моралью можно рассматривать как уступку теории естественного права.

Таким образом, существенные изменения произошли в юридическом позитивизме, трансформировавшемся в неопозитивизм. Под влиянием утилитаризма Бентама, теории приказов Остина, «чистой теории права» Кельзена, аналитической концепции Харта сформировались и распространились новые юридическо-позитивистские подходы к пониманию права.

Книгу Харта «Понятие права» (The Concept of Law) нередко называют главным произведением философии права XX в. В книге дан глубокий анализ наиболее фундаментальных проблем философии права. Новаторские идеи Харта, высказанные в этой книге, до сих пор остаются чрезвычайно влиятельными. Более того, все последующее развитие философии права было в значительной степени реакцией на этот текст, и даже критики Харта неизбежно отталкиваются от этой книги. К сожалению, идеи Харта (как и вся англосаксонская традиция философии права) пока ещё недостаточно известны русскоязычному читателю. Предлагаемый перевод послужит тому, чтобы заполнить этот пробел.
Знакомство с её содержанием необходимо для специалистов-правоведов, преподавателей юридических вузов и факультетов и всех, интересующихся философией права.Предисловие Насущные вопросы
Затруднения правовой теории
Три постоянно возникающих проблемы
Определения Законы, команды и приказы
Разновидности императивов
Право как принуждающие приказы Многообразие знаков
Содержание законов
Сфера применения
Способы происхождения Суверен и подданный
Повиновение по привычке и непрерывность права
Постоянство права
Правовые ограничения законодательной власти
Суверенитет в основе законодательства Право как единство первичных и вторичных правил
Новое начало
Идея обязательства
Начала права Основания правовой системы
Правило признания и юридическая действительность
Новые вопросы
Патология правовой системы Формализм и скептицизм по поводу правил
Открытая структура права
Разнообразие форм скептицизма по поводу правил
Окончательность и безошибочность судебных решений
Неопределенность в правиле признания Справедливость и нравственность
Принципы справедливости
Моральные и правовые обязанности
Нравственные идеалы и социальная критика Право и мораль
Естественное право и юридический позитивизм
Минимальное содержание естественного права
Юридическая действительность и моральная ценность Международное право
Источники сомнений
Обязанности и санкции
Обязанности и суверенитет государств
Международное право и мораль
Аналогии формы и содержания Примечания к главам
Моисеев С.В. «Понятие права» Герберта Харта
Афонасин Е.В. Истоки и базовые проблемы современной философии права

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *