Деловой обычай и деловое обыкновение тгп

Правовые традиции России и Запада: сравнительно-правовой анализ

А.В. Мурунова

Правовые традиции обладают устойчивостью и выражаются в правовом пространстве в виде ментальных проявлений. Они диалектически связаны с социальными нормами и играют важную роль в системе регуляции общественных отношений, выражая в менталитете народа образ его жизни, накопленный социально-правовой опыт. Усваиваются правовые традиции на основе сложного механизма наследования (сначала в силу привычки, выработанной в процессе многократного повторения) и передачи норм поведения от поколения к поколению. Ментальный характер правовых традиций выражается в том, что они, как и обычаи, регулируют общественные отношения, аккумулируют и транслируют правовой опыт народа.

Правовые традиции выполняют ряд функций: помогают осуществлять отбор ранее существовавших ценностей, являются источником законности, легитимности правовых институтов, заключают в себе символы коллективной идентичности. З.М. Черниловский первый поставил проблему правовых традиций как фактора, ограничивающего реформы права. С его точки зрения, правовыми традициями могут быть названы существенно важные элементы права, правосознания и правоприменительной практики, перешедшие в том или ином виде из одной исторической эпохи в другую1.

Правовые традиции могут способствовать или, напротив, препятствовать развитию права. Когда они способствуют развитию права, то удерживают право в его специальных границах; наследуют и передают будущему общекультурные ценности в праве; доносят до новых времен великие общедемократические идеалы, усвоенные правом или правосознанием прошлых эпох. А когда препятствуют развитию права, становятся тормозом появления новых правоотношений и новых институтов, вынуждают государственную власть к разного рода компромиссам в реализации новой правовой ситуации. Глубинные правовые традиции проникают медленно, поэтому традиция находит себе эластичную опору в системе существующих материальных и социальных связей. В идеологическом отношении может быть отмечено сильное консервативное воздействие старой морали и религии, поскольку они не отделились от обычая, которому в свое время дали санкцию2.

1 Проблемы правовой и политической идеологии. Сборник науч. трудов / Отв. ред. З.М. Черниловский, И.А. Исаев. М.: ВЮЗИ, 1989. С. 60-65.

2 Там же. С. 60-61.

Государство и право в России развивались в русле европейской традиции, в основе которой лежит христианство. «Азиатский налет» здесь никогда не был определяющим, особенно в праве. Однако у России была своя история, свои ценности и приоритеты, свое сочетание культурно-правовых и национальных образов права. Западная цивилизация главное внимание уделяла правовым аспектам существования людей в обществе. Тогда как в России вопросы права имели гораздо меньшее значение. Здесь общественные отношения строились не столько на праве, сколько на духовных основаниях. Право через понятие «справедливость» было тесно связано в русском правовом сознании с «правдой» как нравственной ценностью. Согласно В.И. Далю, слово «право» означало прежде всего «правду», т. е. справедливость. Причем у русских справедливость находится в первом блоке ценностей, а у западноевропейцев — во втором. Русский человек не уважает юридические нормы, если они не основываются на высших ценностях правды и справедливости. Один из лидеров славянофилов К. Аксаков, например, противопоставлял «внешнюю правду», буржуазно-мещанскую «вексельную честность» Западной Европы «внутренней правде-справедливости» Руси. Для русского человека законом являются веления совести, а правовые нормы имеют для него лишь оградительно-структурный смысл.

Нестандартность, вернее незападность понимания и становления правовой системы России, особое отношение русских к праву, оригинальность правового сознания, правового мышления порождают неоднозначные оценки правовых традиций. О низкой правовой культуре России, слабости или вообще об отсутствии каких-либо положительных ее традиций говорили и русские либералы, и западники, и даже почвенники. Н. Бердяев, например, писал, что с русским коллективизмом связано отрицательное отношение к праву, смешение права с моралью. А само отрицание права есть отрицание личности, порабощение ее коллективом, недостаток личного самосознания, достоинства, погруженность в безликий коллективизм3. Можно вспомнить и С. Хантингтона, который считает, что в историческом опыте России почти полностью отсутствует принцип господства закона. Многие как западные, так и русские ученые убеждены, что русскому правосознанию присущ правовой нигилизм. Например, у А.П. Семи-тко русская правовая культура отличается слабостью личностного начала, а следовательно, и правового. Он сетует на отрицательное отношение православия к фундаментальным устоям правового общества, к праву, к правовой культуре, широкое распространение неправовых регуляторов в обществе: моральных, морально-религиозных, корпоративных и т. д4.

Слабость юридических традиций в России и чувства права, на наш взгляд, в западном понимании констатирует и Рене Давид. Историческое развитие породило разное отношение к праву в России и Европе. И в континентальной, и англо-саксонской системах право рассматривается как естественное дополнение к морали и основа общества. О России этого сказать нельзя5. И это вер-

3 Бердяев Н.А. Философия неравенства. Берлин, 1923. С. 22-23.

5 Давид Рене. Основные правовые системы современности // Пер. с фр. и вступ. ст. В.А. Туманова. М.: Прогресс, 1988. С. 157-158.

но. Но вряд ли правомерно утверждать, что русское право не было полностью кодифицировано, что налицо юридико-техническая отсталость русского права. Эти замечания можно принять лишь частично. Светское право было кодифицировано в Своде Законов Российской империи, религиозное право еще раньше — в Кормчей Книге, предпринимались попытки кодификации и обычного права. Можно согласиться с Рене Давидом, что юристов в России действительно долго не готовили. Первый русский университет был создан в 1755 г., Петербургский университет — в 1802 г. Русская юридическая литература появилась только во второй половине XIX в. В Европе же римское право стали изучать раньше всех в итальянских университетах, особенно в Болонском, где в начале XIII в. училось 10 тыс. студентов. Вслед за ним римское право стали преподавать в университетах Парижа, Оксфорда, Праги и т. д.6

Рене Давид верно подмечает гораздо более поздний характер генезиса правовой системы России и ее недостатки с точки зрения идеала западного права. Лишь реформа 1864 г. создала профессиональную адвокатуру, а функции судьи были отделены от административных функций. До этой реформы не было четких различий между полицией, судом и администрацией. Писанное русское право было чуждо народному сознанию. Оно представляло главным образом право административное, не имеющее корней в частном праве. Та часть частного права, которую содержало русское право, не интересовала огромное большинство населения. Это было «право городов», созданное для торговцев и буржуазии, а крестьянские массы продолжали жить согласно своим обычаям, обычному праву7. «Созданное законодательным путем, — пишет Рене Давид, — право представляло собой не выражение сознания и традиции народа, как в других странах Европы, а произвольное творение самодержавного властителя, привилегию буржуазии. Этот властитель был поставлен над законом. Юристы являлись скорее слугами царя и государства, чем слугами народа, им не хватало общего профессионального духа»8.

С нашей точки зрения, мы имеем здесь лишь вульгарную марксистскую, классовую оценку сложившейся правовой системы в России. К сожалению, в классовом антагонистическом обществе право всегда выражало интересы господствующего класса и власти, так было и на Западе, а тем более в феодальном обществе, каким была Россия. Мы никак не можем согласиться, что формирующаяся правовая система «не выражала сознания и традиций народа». При всем заимствовании, рецепции иностранных правовых норм и законов Россия была православной страной, а церковное право всегда оказывало влияние на формирование светского права. Даже власть, оторванная от народа, не может хоть в какой-либо форме не учитывать уровень и специфику национальной правовой культуры. И уж совсем необъективно утверждение о том, что право на Руси есть «произвольное творение самодержавного властителя», выражавшего привилегии дворянства и буржуазии. Неограниченная власть самодержца никак не может говорить о том, что «властитель был поставлен над законом».

6 Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М.: Юрист, 2002. С. 180.

7 Давид Рене. Основные правовые системы современности // Пер. с фр. и вступ. ст. В.А. Туманова. М.: Прогресс, 1988. С. 157-158.

8 Там же.

В дальнейшем мы попытаемся обосновать односторонность оценок Р. Давида. Заметим только, что несмотря на «запоздалость» становления права в западном понимании и «нехватку общего профессионального духа» в России в 6090-е гг. XIX в. сложилась классическая историко-правовая школа исследования, связанная с именами В.И. Сергеевича, А.Д. Градовского, Ф.И. Леонтовича. Для них право было инструментом, с помощью которого они старались «разглядеть» историю России. История права выделилась в самостоятельную отрасль, а первым, кто обратил внимание на труды историков права как на историографический факт, был П.И. Милюков в очерке «Юридическая школа в русской историографии»9.

Традиции и сознание народа не могли не накладывать отпечаток на формирование правовой системы России. Прежде всего это представление русского народа о добре и зле, которое было национально, равно присуще каждому крестьянину и царю; черты национального характера, такие как стремление русского «жить не по телу, а по духу», приоритет общественного над личным, способность русских к общинной и артельной жизни, чувства товарищества, взаимопомощи и взаимовыручки. Влияла на право и такая черта национального характера, как относительное безразличие к правовым нормам при стремлении к нравственной правде и жизни по совести. Поэтому И. Ильин и Н. Бердяев говорили о необходимости выработки у русских дисциплины воли, без которой они становятся анархистами, авантюристами, прожигателями жизни. Если русский усомнится в абсолютном идеале, то может дойти от невероятной законопослушности до самого необузданного безграничного бунта. (Неслучайно дисциплина послушания имела огромное значение для выработки личности в Западной Европе и становления романо-германской правовой системы.) Влиял на правовую систему в России и такой факт, что здесь никогда не было собственника-капиталиста, по крайней мере в западном понимании.

Если на Западе народы проходили веками через культуру римского права, средневекового города, цеха, через школу римско-католического террора (инквизицию, религиозные войны, крестовые походы против еретиков), то русский народ проходил другую школу: сурового климата, татаро-монгольского ига, вечных оборонительных войн и сословно-крепостнического строя. Если германо-романская система права развивалась в условиях децентрализации общественного управления, наличия демократических традиций, господства охраняемого законом индивидуализма, то российская правовая система формировалась в иных условиях, чем на Западе. В.И. Ключевский отмечал боевой строй государства, тягловый, неправовой характер внутреннего управления с резко обособившимися сословиями, различающимися не правами, а повинностями. Наконец, верховная власть в России обладала неограниченным пространством действия.

В России существовал иной, чем в Европе, архетип общественно-государственно-правового устройства — «традиционное общество», а царизм имел в своей основе византийско-монгольские традиции. В народном правосознании прочно укрепилось мнение, что только сильное государство способно защитить от власти иноземцев, установить твердый порядок. В правовой культу-

9 Иллерицкая Н.В. Историко-юридическое направление в русской историографии второй половины XIX века. М.: РГТУ, 1998. С. 76.

ре народа власть в России оценивалась как религиозное служение заповедям справедливости и добра, как «Божие тягло». Именно так осознавал народ законность власти на Руси, в основе которой должна лежать нравственная чистота. Н.Ф. Федоров считал, например, что только при самодержавии возможно общественное устройство, при котором нравственное будет поставлено выше юридического, экономического и социального. Более того, он был убежден, что правовое государство не только не вылечит больное общество, но и усугубит болезнь и приведет народ к окончательной гибели. Государственно-правовой строй России способствовал развитию пассивных добродетелей: терпения, служения, самоотверженности. Личная инициатива и ответственность, борьба за право и справедливость, развитие свободной личности не находили себе почвы. Русский народ считал свое подчинение государству необходимым условием обуздания зла. Эта традиция не ушла из правового менталитета народа и до сих пор живет в правовой культуре россиян и их правовых привычках.

В правосознании россиян господствует мысль как ментальный архетип, что государство существует для народа, а не наоборот, что оно должно мыслить категориями общественного блага. Царь воспринимался как носитель высшей правды, а крестьяне рассматривали нежелательные указы как подложные и ожидали «истинного чуда». Даже Е. Пугачев выступал как воплощение Правды, как гарант народной свободы. «Государство правды» в понимании Ивана Грозного не знало никаких прав, а лишь обязанности.

Европеец, как отмечал В. Шубарт, воспитан Римом, зациклен римским правом и желает властвовать над другими народами, требуя за это от государства формальной свободы и формальной демократии. Русский же жил естественной свободой государственного быта и расселения и ценил свободу духа выше формальной правовой свободы. Именно отсюда проистекает двойственность русского правосознания: готовность беспрекословно повиноваться, с одной стороны, а с другой — презрение к писаным законам, когда они не соответствуют традиционным морально-этическим императивам. Отсюда у русских идет стремление бежать от всякой письменной бумаги, ибо она источник путаницы и крючкотворства, не выражающих истинную правду. Крестьяне старались избегать встреч с любым представителем государственной власти, а при их появлении в деревне прятались по избам, очень боялись попасть в суд, государственным учреждениям не доверяли.

Исторически на почве российской действительности право и закон преломлялись сквозь ментальную призму культуры и нравственности. Формальный правовой порядок чужд русскому духу. Поэтому русский народ менее всего юридический или политический, в очень слабой степени социально-экономический и в высшей степени — нравственно-религиозный. Мораль и личную совесть он ставит всегда выше, чем создание внешних форм и организации жизни. Западная правовая культура, основанная на рационализме, полагается на самодостаточность правовых норм и обычно абсолютизирует их. Поэтому на Западе право чаще всего диктует этику поведения. В русской правой культуре сложилась традиция, когда, наоборот, этика как высшая ценность должна определять право. С точки зрения народного правосознания ценность права хотя и необходимая, но служебная. На Руси господствовала естественно-правовая тради-

ция морального обоснования права, когда соблюдение закона объявлялось не только и не сколько юридической обязанностью, но прежде всего моральным долгом. Право понималось в народном правосознании не как совокупность установленных государством обязательных для исполнения всеми юридических норм, а как сфера реализации свободы и прав личности. Эта традиция была продиктована не законодателем, а мудростью народа, силой здравого смысла и привычкой.

На Западе авторы могут насмехаться над конституцией и судьями, но ни один из них не представляет себе общества, функционирующего без судов и права. В России такое представление мало кого шокирует. Как и святой Августин, Л. Толстой желал исчезновения права и создания общества, основанного на христианском милосердии и любви. Марксистский идеал будущего общества при отмирании государства и права нашел благоприятную почву в моральных и религиозных чувствах русского народа10. Марксизм выражал традицию правового идеализма, согласно которому правила морали и обычаи приобретут такой характер, что будут спонтанно соблюдаться в силу уважения, соответствия их общему интересу и подлинной справедливости11. Заметим, что такой подход полностью соответствовал традициям российской правовой ментальности.

Как показывает исследование «Образы права в России и Франции», справедливость у русских является главным образом моральной ценностью, тогда как французские респонденты во всех трех возрастных группах школьников дают, как правило, юридически приемлемые определения справедливости. Самая высокая доля юридически приемлемых определений справедливости среди русских респондентов — у выходцев из рабочих (23%). И французы и русские во всех возрастных группах связывают справедливость с судьей, законом и правом. У русских наименее всего связана со справедливостью собственность. Если во Франции представления о справедливости связаны с юстицией и принципами правового государственного устройства, то в России доминирует представление о моральной справедливости, как регуляторе межличностных отношений, поведения людей в обществе. Образы справедливости русских респондентов ассоциируются с добром, правдой, честностью, справедливостью, воспринимаются как равенство, воздаяние по заслугам. То есть господствуют представления о справедливости как «торжестве правды», «жизни не по закону, а по совести». Они являются ведущими во всех группах и их разделяют равные доли респондентов в каждой из них12.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Не чужды правовой традиции в России и идеи конституционализма, что нашло свое воплощение в развитом народном представительстве. Глубокие исторические корни имеются в традиции народного представительства в российском суде. Чего стоит участие народа в вечевых собраниях, вечевых судах в Псковской и Новгородской республиках. Эти формы участия общественности в отправлении правосудия существовали наряду с судом князя и посадника. А со времен «Русской Правды» судьями на местах выступали княжеские на-

10 Давид Рене. Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988. С. 158.

11 Там же. С. 164.

местники с участием выборных от населения — судными мужами. Реформой Ивана Грозного суд наместников был дополнен выборными от общин старостами и целовальниками. Участие непрофессионального народного элемента в отправлении правосудия традиционно сохранялось в России в течение всего феодального периода развития. И эта демократическая традиция никогда полностью не прерывалась.

Показательна и устойчивая правовая традиция, когда все народности России пользовались правами гражданства. Как отмечал П. Сорокин, история русской нации вполне свободна от дискриминации, притеснения, эксплуатации нерусских национальностей. В книге «Россия и Соединенные Штаты», написанной в 1944 г., он отмечал, что в настоящее время нерусским народностям даны привилегии, свободы и конституционные права, которыми не обладает даже наша русская нация. В большинстве случаев новые земли присоединялись без вооруженных акций, на основе договора, соглашения, добровольного союза. Русские никогда не строили свое благополучие на костях других народов. Уровень жизни русского народа не превышал уровень других народов России, которые по сравнению с великороссами имели даже определенные преимущества. Процент крепостных крестьян был среди великороссов выше, а грамотность — значительно ниже, чем у народов Прибалтики или у татар. В своде Законов Российской империи не было никакого отличия в правовом положении различных национальностей. В России не было деления людей по национальному признаку, все были равны. Даже побежденный народ включали в общую судьбу империи. Все народы сохранили свои национальные правовые особенности, которыми питалось русское право.

Юридические традиции в современном глобальном мире не являются пассивным балластом, от которого необходимо избавиться. Именно правовые традиции могут стать в процессе глобализации мобилизующей преобразующей силой при взаимодействии правовых систем.

Сегодня в России идет борьба двух тенденций при выборе пути модернизации суда и права в целом: копирование, заимствование готовых правовых идей либо сохранение и развитие правовых традиций, сохранение исконных правовых норм и институтов с постепенной и последовательной модификацией. Реформирование политической системы государства сопровождается в России коренной ломкой советской правовой системы и фактически полным отказом от прежнего законодательства, прерывания правовой преемственности, когда прежняя система права объявлена несостоятельной и порочной. Это стало одной из самых негативных государственно-правовых традиций, отличных от правовых традиций абсолютного большинства цивилизованных стран.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *